авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ  БИБЛИОТЕКА

АВТОРЕФЕРАТЫ КАНДИДАТСКИХ, ДОКТОРСКИХ ДИССЕРТАЦИЙ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:   || 2 |
-- [ Страница 1 ] --

«Новая Адвокатская Газета»

Международный Союз (Содружество) Адвокатов

Международный Союз Юристов

Центр исследования проблем организации и деятельности адвокатуры

Евразийского научно-исследовательского института проблем права

Адвокатская палата г. Москвы

(при участии сектора проблем правосудия Института государства и права РАН и адвокатской конторы «Аснис и партнеры») Научное обеспечение доказательств по уголовным делам об экономических преступлениях как гарантия защиты бизнеса в России (Обобщение правоприменительной практики) Ответственный редактор Ш.Н. Хазиев Для настоящего Обобщения представили публикации:

С.А. Касаткина, А.И. Паничева, А.В. Рагулин, А.А. Савицкий;

научные разработки и другие материалы:

А.Я. Аснис, Г.А. Атанесян, П.Д. Баренбойм, Т.А. Бугакова, И.В. Захаров, Л.И. Иванов, Д.В. Кравченко, Г.М. Резник, Д.А. Рогов, А.С. Цаплин Москва rezn2-4.indd 1 14.09.2012 15:55: УДК ББК 67. Н Научное обеспечение доказательств по  уголовным делам Н34 об  экономических преступлениях как гарантия защиты бизнеса в России (Обобщение правоприменительной практики). – М., 2012.– 64 с.

ISBN В настоящем издании обобщен практический опыт адвокатов России и научные разработ ки ученых-юристов по проблеме научного обеспечения доказательств по уголовным делам об экономических преступлениях. Адвокатура, исполняя свою законодательную обязанность по осуществлению функций института гражданского общества, привлекает внимание граж данского общества, деловых кругов, правоохранительных органов России к вопросу о недо статочном научном, методологическом и процессуальном уровне проведения экспертиз, что на практике приводит к нарушению норм Конституции РФ и права предпринимателей на защиту.

Указывается со  ссылкой на  международные стандарты, что для повышения законности по делам об экономических преступлениях и создания благоприятной обстановки в отно шениях государства и бизнеса следует рассмотреть вопросы проведения экспертиз по де лам об экономических преступлениях с точки зрения соблюдения принципов Конституции РФ о равенстве и состязательности сторон, необходимости квалифицированной защиты и о презумпции невиновности.

The fair trial for corporate crimes is important condition for normal relations between state and business in modern Russia. The forensics is an important part of many criminal investigations but the scientific and procedural value of such expertise is questionable because absence of metodology and procedural restriction of defense lawyers rights to claim defects of forensics.

This book consider it from the point of view of such constitutional principles as equality and presumption of innocence.

УДК ББК 67. Авторы настоящего издания разрешают его копирование, тиражирование, распростране ние среди третьих лиц и публичное демонстрирование с указанием на настоящий источник rezn2-4.indd 2 14.09.2012 15:55: Содержание 1. Введение........................................................ 2. Обсуждение в Совете Федерации.................................. 3. Проблемы проведения и научного обеспечения судебных экспертиз, а также привлечения специалиста с позиций конституционно-правового анализа................... 4. Конституционно-правовой анализ части 1 статьи Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации........ 5. Российская практика правоприменения......................... 6. Международная практика...................................... 7. Вопрос о неквалифицированной защите по уголовным делам. «Спящие адвокаты»........................ Приложение................................................... rezn2-4.indd 3 14.09.2012 15:55: 1. Введение Следственный комитет России предлагает, в том числе и в форме за конопроекта, ввести в  уголовно-процессуальное право России понятие «объективной истины». Такой законопроект представляется не готовым к  принятию, поскольку он не  прошел конституционно-правовую экс пертизу и  вызывает много сомнений, связанных с  применением терми на во времена советских репрессий. Тем не менее, полагаем, что в сфере интересов как Следственного комитета, Генеральной прокуратуры РФ и  других правоохранительных органов, так и  широкой деловой обще ственности могли  бы оказаться вопросы научного обеспечения, то  есть «объективности, истинности» доказательств по делам об экономических преступлениях.

Конкретно речь идет о проведении по экономическим делам экспертиз и  получении заключений специалистов. Экономические преступления в  сфере все еще новых для наших юристов корпоративных правоотно шений представляют значительную сложность для следователей и судей.

Часто недостаточна и  подготовка адвокатов, осуществляющих защиту.

В  конечном счете не  соблюдаются конституционные права и  свободы граждан, нарушаются принципы презумпции невиновности, равенства сторон, права на  квалифицированную юридическую помощь. Стремясь представить вину обвиняемых по экономическому преступлению более убедительно доказанной, следователи назначают экспертизы, зачастую в  своих ведомственных экспертных центрах, где у  них с  экспертами од но и  то  же начальство. Защитники не  вправе запрашивать экспертные заключения по  уголовным делам, а  могут обратиться только к  помощи специалиста. Таким образом, создаются условия для ограничения кон ституционного права на защиту, нарушения принципов равенства и со стязательности сторон.

В данном обобщении правоприменительной практики мы используем не только примеры, связанные с экспертизами по экономическим делам, но и примеры по другим видам экспертизы постольку, поскольку они яв ляются типовыми для постановки общих проблем научного обеспечения rezn2-4.indd 4 14.09.2012 15:55: доказательств и  в этом качестве использованы в  цитируемых судебных решениях и научных работах.

В данной работе, вероятно, впервые за  время действия нового Уголовно-процессуального кодекса РФ в  полном масштабе подняты во просы конституционного значения научного обеспечения доказательств по уголовным делам об экономических преступлениях, когда даже разли чие методик экономических экспертиз или порой их полное отсутствие могут нарушать как принципы равенства и состязательности, так и кон ституционно значимые права и свободы граждан.

По-иному, с этой точки зрения, выглядит и определение конституци онного понятия «квалифицированная юридическая помощь». Конечно, адвокат-защитник не  может обладать спецификой специального зна ния, с которой он сталкивается по разным уголовным делам, но вникать в них при защите он обязан. Тогда он сможет сформулировать вопросы для проводимой следствием экспертизы, оценить заключение эксперти зы, вовремя и  правильно понять необходимость привлечения специа листа и  быть адекватным задаче осуществления защиты по  уголовно му делу об экономическом преступлении. Для осуществления защиты по этой категории дел недостаточно юридического диплома и адвокат ского удостоверения, чтобы юридическая помощь была действитель но квалифицированной.

В то же время квалифицированной защите мешает некритическое от ношение контролирующих и  надзирающих органов к  порой пренебре жительному подходу к защитнику со стороны следователя, что создает неблагоприятный психологический фон для научного обеспечения дока зательств. Такая ситуация объективно сложилась из-за несовершенства законодательства и правоприменительной практики. Например, адвокат из города, находящегося от Москвы на расстоянии суток езды на поез де, был приглашен руководителем следственной бригады Следственного департамента МВД РФ в  Москву для ознакомления с  материалами су дебно-бухгалтерской экспертизы, которые ранее следствие в  течение почти года не  предоставляло защите для ознакомления. День и  время были согласованы по  телефону и  по  телеграфу. Однако, когда адвокат приехал, следователь оказался за пределами Москвы и не только заранее не уведомил адвоката о своем отсутствии, но и не обеспечил возможно сти ознакомления с экспертизой с помощью других следователей след ственной группы. В итоге адвокат потратил двое суток и вернулся без ознакомления с  материалами дела. На  жалобу адвоката в  Генеральную прокуратуру он получил от Заместителя начальника управления по над зору за расследованием особо важных дел Генеральной прокуратуры РФ rezn2-4.indd 5 14.09.2012 15:55: В.В. Игнашина ответ № 34/3–102–10 от 26 июня 2012 года, что действия следователя правомерны.

Другой адвокат, находящийся в  отдаленном от  Москвы городе, на правил следователю Следственного департамента МВД России ценным письмом с  описанием вложения подлинник экономико-финансового заключения специалиста в  объеме свыше 100 страниц. В  течение по лутора месяцев, получив два почтовых извещения, ни сам следователь, ни  соответствующий отдел Следственного департамента МВД не  заби рали это почтовое отправление, находящееся в почтовом отделении № г. Москвы в 50 метрах от Следственного департамента. Только после об ращения адвоката в Тверской районный суд г. Москвы заключение спе циалиста, присланное адвокатом, было получено департаментом МВД и  вскоре приобщено следователем к  материалам уголовного дела в  ка честве доказательства. При этом Тверской суд признал бездействие сле дователя правомерным.

Оба вышеприведенных примера свидетельствуют не о технических на кладках, а  о сознательном пренебрежительном отношении к  работе ад воката как со стороны Следственного департамента МВД РФ, так и над зирающих за ним органов, которые попустительствуют этому, а, значит, поощряют следователей на подобное поведение в будущем.

Повсеместное восприятие следователями адвокатов-защитников как «врагов» противоречит обязанности следователей уважать и  содейство вать осуществлению конституционного права граждан на квалифициро ванную юридическую помощь, закрепленного в статье 48 Конституции РФ.

Как «врагов» многие следователи воспринимают и  представителей биз неса, что способствует обвинительному уклону в их работе. В 2006 году Темрюкский районный суд Краснодарского края осудил предпринима теля к 7 годам лишения свободы. Защита неоднократно в ходе следствия и суда заявляла о недопустимости как доказательства проведенной по де лу бухгалтерской экспертизы, поскольку она была проведена без рассмо трения всех бухгалтерских документов, и о приобщении отчета об оценке незавершенного строительства, подготовленного специалистами анали тического центра оценки. Отчет специалистов, представленный защитой, не  был приобщен, а  возражения против акта бухгалтерской экспертизы не  были приняты во  внимание. И  только в  2010  году при отмене при говора очередная судебная инстанция, освобождая осужденного из-под стражи, указала, что к приобщению доказательств отнеслись выборочно и немотивированно, не приняли к рассмотрению составляющий 270 стра ниц отчет специалистов, не обратили внимания даже на арифметические ошибки эксперта-бухгалтера, которые заметила защита. К этому времени rezn2-4.indd 6 14.09.2012 15:55: предприниматель провел за решеткой 3,5 года. Как говорится, коммента рии излишни.

Такое отношение следственных органов к бизнесу и адвокатам, вле кущее, как мы уже сказали, обвинительный уклон в расследовании дел, нередко ведет к необходимости «успешного» окончания следствия лю быми методами. В  рамках расследования экономических преступле ний таким методом часто является дополнительное, далеко не всегда мотивированное, обращение к  эксперту в  целях подкрепления пози ции следствия. В случаях, когда экспертные заключения, в сущности, являются основным доказательством обвинения, особенно важно обе спечение соблюдения конституционных принципов и  прав стороны защиты. Вместе с  тем, на  практике мы наблюдаем достаточно часто встречающееся нарушение этих принципов и  прав в  рамках назначе ния экспертизы, попытки оспаривания ее выводов и  т.п. Настоящее обобщение направлено на  выработку предложений в  целях устране ния указанных нарушений.

rezn2-4.indd 7 14.09.2012 15:55: 2. Обсуждение в Совете Федерации Конституционно-правовые проблемы научного обеспечения рассле дования и судопроизводства по делам об экономических преступлениях стали предметом обсуждения на заседании Экспертно-консультативного совета по  конституционному законодательству при Комитете Совета Федерации по  конституционному законодательству, правовым и  су дебным вопросам, развитию гражданского общества. В  заключении, подготовленном по  результатам заседания под руководством сенатора Е.Г. Тарло, содержится ряд важных конституционно-правовых выводов, в том числе связанных с законодательной и методической базой экспер тиз и экспертной деятельности, а также с процессуальным проблемами, влияющими на степень равенства сторон в уголовном процессе.

Заключение Экспертно-консультативного совета по конституционному законо дательству при Комитете Совета Федерации по конституционному законодательству, правовым и судебным вопросам, развитию граж данского общества «О конституционно-правовых проблемах уголовно-правовой политики в России: соотношение понятий и терминов, используемых в уголовном праве и в судебно-следственной практике, с правовыми нормами и поня тиями, используемыми в гражданско-правовой науке, и научное обеспече ние доказательств по делам об экономических преступлениях»

2 апреля 2012 года Проанализировав с позиций конституционно-правовых проблем уго ловно-правовой политики в России доклады ведущих ученых и практиков rezn2-4.indd 8 14.09.2012 15:55: в области судебных экспертиз по делам об экономических преступлени ях, уголовного права и  уголовного процесса, а  также законодательство и  правоприменительную практику через призму вопросов соотноше ния понятий и  терминов, используемых в  уголовном праве и  в судеб но-следственной практике, с правовыми нормами и понятиями, исполь зуемыми в  гражданско-правовой науке, а  также научного обеспечения доказательств по  делам об  экономических преступлениях, Экспертно консультативный совет по конституционному законодательству (далее — Совет) пришел к следующим выводам.

1. В соответствии со статьей 19 Конституции Российской Федерации все равны перед законом и  судом. Как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, это конституционное положение означает, что при равных условиях субъекты права должны находиться в  равном по ложении. Если же условия не являются равными, федеральный законода тель вправе установить для них различный правовой статус 1.

Статья 49 Конституции предусматривает ведение уголовного про цесса на  основе принципа презумпции невиновности, предполагающе го необходимость соблюдения критерия надлежащей доказанности вины в  уголовном процессе для привлечения лица к  соответствующему виду ответственности. Данное положение конкретизируется уголовно-процес суальным законодательством.

Названные конституционные положения прямо применимы к  пра воотношениям, возникающим в процессе расследования уголовных дел и  уголовного судопроизводства. Последние, с  учетом этих положений, должны осуществляться с соблюдением требований об обеспечении ра венства субъектов уголовно-процессуального права при аналогичных условиях (в частности, обвиняемых по уголовным делам с аналогичны ми «входными» данными), а также о необходимости надлежащего дока зывания, то есть только теми доказательствами, которые отвечают всем необходимым установленным законом критериям: относимости, досто верности, допустимости, а в совокупности — достаточности. Совет по лагает, что названные требования относятся и к заключению и показа нию эксперта.

1) Как было установлено в  рамках экспертных дискуссий и  при ана лизе законодательства и правоприменительной практики, на сегодняш ний день в Российской Федерации отсутствует как единый перечень ме тодик в области экономической экспертизы, так и единые наименования 1 Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 декабря 2001 го да № 255-О.

rezn2-4.indd 9 14.09.2012 15:55: видов экспертиз. Так, в  соответствии с  Перечнем родов (видов) экс пертиз, утвержденным Приказом Минюста России от 14 мая 2003 года № 114, вопросы судебной экспертизы по  делам о  банкротстве исследу ются в  рамках судебной финансово-экономической экспертизы, кото рая назначается для:

решения задач, касающихся финансовой деятельности предприятий;

соблюдения законодательных актов, регулирующих их финансовые отношения с государственным бюджетом;

выполнения договорных обязательств;

анализа финансовой кредитной деятельности банков;

анализа фиктивных и преднамеренных банкротств;

распределения и выплаты дивидендов;

операций с ценными бумагами, инвестициями и пр.

В соответствии с  Приказом Министерства внутренних дел России от 29 июня 2005 года № 511 «Вопросы организации производства судеб ных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации» вопросы банкротства относят ся к  финансово-аналитической экспертизе, предполагающей исследова ние финансового состояния организаций.

Различие как наименований, так и содержания указанных видов экс пертиз уже само по  себе позволяет говорить о  том, что граждане при рассмотрении в  отношении них сходных уголовных дел и  назначении экспертизы, связанной с банкротством, при равных условиях находятся, в сущности, в различном положении, поскольку доказыванию в данном случае должны подлежать одни и те же обстоятельства, а именно обсто ятельства ухудшения финансового положения организации. Это проти воречит требованиям статьи 19 Конституции России, в том числе с уче том толкования, придаваемого данной статье Конституционным Судом Российской Федерации.

2) Одновременно необходимо отметить, что, как было отмечено экс пертами, опубликованные методики проведения названных видов экс пертиз отсутствуют. Единая сертификация подобных методик для экономической экспертизы не  применяется. В  рамках проведения эко номической экспертизы эксперты, как правило, руководствуются мето диками экономического анализа, разработанными и  опубликованными учеными-экономистами.

Несмотря на то, что данные методики основываются на общеприня тых экономических принципах, они не являются однозначными и экви валентными, допускают вариативность подходов, могут основываться rezn2-4.indd 10 14.09.2012 15:55: на различных научных взглядах, отраслевой специфике финансовых по казателей, различной степени адаптации зарубежных методик к  рос сийской экономике и  т.п. То  есть при проведении экономической экспертизы возможно применение определенных допущений, предпо ложительных подходов, основанных лишь на  научных теориях отдель ных авторов, либо даже на отдельных гипотезах. Такие заключения экс перта не могут признаваться достоверными и допустимыми и не могут повышать степень достаточности доказательств в уголовном процессе, соответственно, не отвечают конституционным требованиям статьи Конституции России.

3) При этом необходимо иметь в виду то обстоятельство, что исполь зование даже в  таких заключениях эксперта, не  отвечающих критери ям, направленным на защиту конституционных прав и свобод граждан, научного или квазинаучного языка, ссылки в  них на  научные подхо ды, методики экономического анализа, приведение в  них подробного исследования числовых показателей в отсутствие у правоприменителя специальных экономических знаний способствуют «психологическому давлению» на него, при котором доказательная сила такой экспертизы им необоснованно субъективно повышается. Данный аспект может ис пользоваться в целях манипулирования мнением суда, искусственного расширения доказательной базы по  уголовному делу обеими сторона ми процесса.

Вместе с  тем возможности стороны защиты в  области оспаривания экспертного заключения, как представляется, снижены по  сравнению со  стороной обвинения. Как можно видеть из  анализа правопримени тельной практики, сторона защиты фактически не  участвует в  форми ровании пакета материалов дела, на  основании которых составляется экспертное заключение, нередко не знает о составе этих материалов, что минимизирует реализацию предусмотренного уголовным законодатель ством права на формулирование вопросов эксперту.

Право стороны защиты на  привлечение к  делу специалиста (в том числе в  целях оспаривания заключения эксперта) в  определенной мере компенсирует процессуальное неравенство сторон в области экспертно го подтверждения обстоятельств дела. Вместе с тем, как показывает пра воприменительная практика и следует из дискуссии с участием экспертов, эксперт и специалист не только формально обладают различным процес суальным статусом, но  и  фактически обладают различной доказатель ственной силой своих показаний в рамках уголовного судопроизводства.

Кроме того, на этапе следствия привлечение специалиста стороной за щиты может быть затруднено из-за принятия соответствующих решений rezn2-4.indd 11 14.09.2012 15:55: следователем, а на этапе судебного разбирательства, несмотря на положе ния статьи 271 УПК РФ, путем использования, в частности, отсутствия детального допроса специалиста, явившегося в  суд по  инициативе сто роны, как это нередко встречается в судебной практике.

Указанные обстоятельства, влекущие в  определенной мере элемен ты процессуального неравенства, нарушают конституционный прин цип равенства и состязательности в уголовном процессе, существенно снижая возможности стороны защиты по  формированию доказатель ной базы в  соответствии с  собственной позицией и  по  оспариванию доводов обвинения. В  результате по  уголовным делам, где проводят ся сложные экспертизы, может быть затруднено осуществление пра ва на именно квалифицированную защиту, гарантируемую статьей Конституции РФ.

При этом Совет отмечает, что проблемы, связанные с процессуаль ным неравенством сторон в уголовном процессе, наблюдаются не толь ко в России. Так, в США в ходе деятельности специальной рабочей груп пы по  проверке правильности судебных приговоров были выявлены массовые нарушения, связанные, в  том числе, с  нарушением принци па равенства сторон при проведении судебных экспертиз (в частно сти, неуведомления стороны защиты, закрытость материалов экспер тизы и т.п.) 2.

Сенатом США в последнее время поднимался вопрос и о собственно научной обоснованности экспертизы. Так, анализ криминалистических дисциплин на  предмет их реальной научной обоснованности, необхо димость проведения дополнительных научных исследований в  соот ветствующей области, вопрос о  необходимых национальных стандар тах экспертизы были предметом обсуждения, в частности, на заседании Комитета Сената США по торговле, науке и транспорту (The U.S. Senate Committee on Commerce, Science, and Transportation), прошедшем 7 де кабря 2011 года 3.

2. Как было установлено в ходе анализа экспертных докладов, законо дательства и  правоприменительной практики, государственные и  него сударственные экспертные организации подвержены различной степени 2 См.: Convicted defendants left uninformed of forensic flaws found by Justice Dept // Washington Post. 17.04.2012.

3 См.: http://commerce.senate.gov/public/index.cfm?p=Hearings&ContentRecord_ id=63e87410-acf3–45eb-a849–1b4edf6a8959&ContentType_id=14f995b9-dfa5–407a-9d35– 56cc7152a7ed&Group_id=b06c39af-e033–4cba-9221-de668ca1978a&MonthDisplay=12&Yea rDisplay=2011.

rezn2-4.indd 12 14.09.2012 15:55: глубины правового регулирования. Сама по себе судебно-экспертная дея тельность, по мнению Совета, содержит в себе значительную публичную составляющую, главным образом выраженную в  связанности профес сиональной экспертизы в  рамках уголовного процесса с  защитой кон ституционных прав граждан. Поэтому не вызывает сомнения необходи мость самого по себе регулирования экспертной деятельности в рамках уголовного процесса.

Вместе с  тем особое регулирование государственной судебно-экс пертной деятельности, в сущности, может обосновываться только отли чием соответствующих экспертных учреждений и экспертов по призна ку связи с государством, что в разрезе применения конституционного принципа равенства, по мнению Совета, не может быть достаточным ос нованием для разграничения правового регулирования. Различия в пра вовом регулировании государственной и негосударственной эксперти зы приводят, как показывают эксперты, с одной стороны, к отсутствию реальных серьезных квалификационных требований к негосударствен ным экспертам, а с другой — к субъективному восприятию негосудар ственной экспертизы как менее весомой в целях формирования доказа тельной базы в рамках расследования уголовного дела. Такое различное регулирование, по  мнению Совета, нарушает конституционный прин цип равенства экспертных учреждений и экспертов.

3. Как следует из  докладов экспертов и  анализа правоприменитель ной практики, в ряде случаев в рамках применения уголовного закона (особенно по  экономическим преступлениям) правоприменитель фор мирует новые понятия и термины, иногда заимствованные из иных от раслей права (корпоративного, гражданского и  др.) и  т.п. Примером таких используемых судебной и следственной практикой понятий явля ются, например, термины «фактический руководитель», «фактический владелец» и некоторые другие.

По мнению Совета, из  анализа смысла статей 4, 15, 18, 19, 45, 49, 54 Конституции России, конкретизируемых Уголовным кодексом Российской Федерации, следует, что преступность деяния должна устанавливаться непосредственно уголовным законом, и  ни  одно ли цо не  может привлекаться к  уголовной ответственности при отсут ствии прямого указания Уголовного кодекса России на  преступность того или иного деяния. В  этом смысле правоприменительное форму лирование и использование терминов и понятий, не только не предус мотренных уголовным законом, но и не во всех случаях вообще содер жащихся в законодательстве, создают недопустимую степень правовой неопределенности, нарушающей соответствующие конституционные rezn2-4.indd 13 14.09.2012 15:55: права граждан на справедливое судебное разбирательство и на разби рательство дела на  основе презумпции невиновности. Если у  право применителя возникает необходимость соответствующего изменения терминов уголовного закона, он может инициировать необходимые за конодательные инициативы, в которых должна быть учтена проблема соотношения и  соответствия терминологии уголовного права и  дру гих отраслей права.

С учетом изложенного и  необходимости более полной реализации конституционных прав граждан в условиях современного состояния за конодательства и  правоприменения Совет приходит к  следующим ито говым выводам.

1. Субъектам законодательной инициативы Российской Федерации следует всячески поддерживать экспертную работу научного сообщества в области разработки единых законодательных основ регулирования экс пертной деятельности в Российской Федерации, принципиально эквива лентных для государственных и  негосударственных экспертных учреж дений, и прилагать необходимые усилия для принятия соответствующего законодательства в максимально сжатые сроки.

2. Требуется разработка единой обязательной организационной и ме тодической базы проведения профессиональной экспертизы, которая включала бы в себя:

единую классификацию видов экспертиз с  указанием случаев при менения каждого из них;

требования к квалификации экспертов;

определение наиболее достоверных методик, не допускающих про извольной вариативности подходов и использования недоказанных научных гипотез и теорий и устанавливаемых и публикуемых в ка честве обязательных для всех экспертов;

порядок их оспаривания как действующего нормативного пра вового акта;

а также, возможно, порядок сертификации экспертных учреждений.

Разработка такой методической базы должна осуществляться с  при влечением ученых в области конституционного права и уголовного про цесса, практиков экспертной деятельности, иных заинтересованных сторон.

3. Необходима подготовка изменений в  законодательство, вырав нивающих баланс прав сторон уголовного процесса в  рамках назна чения и  проведения судебной экспертизы. Возможно, необходимо за конодательное обеспечение доступа к  проведению стороной защиты rezn2-4.indd 14 14.09.2012 15:55: самостоятельной экспертизы в  уголовном процессе. Разработка ука занных изменений должна проводиться с  привлечением научно го сообщества, практиков экспертной деятельности, представителей органов внутренних дел и  адвокатских образований, иных заинтере сованных сторон.

4. Требуется установление законодательного запрета на  произволь ное толкование уголовного закона с тем, чтобы в рамках уголовных дел могли использоваться только те ключевые термины и понятия, которые прямо установлены уголовным законом. Уголовный кодекс не  может подвергаться произвольному расширительному толкованию правопри менителями;

для расширения состава преступления и  введения новых терминов необходимы законодательные изменения и  дополнения соб ственно в уголовный закон.

rezn2-4.indd 15 14.09.2012 15:55: 3. Проблемы проведения и научного обеспечения судебных экспертиз, а также привлечения специалиста с позиций конституционно правового анализа Как видно из вышеприведенного заключения Экспертно-консульта тивного совета, по  вопросу привлечения экспертов и  специалистов по  уголовным делам об  экономических преступлениях имеется це лый ряд конституционно-правовых подходов, позволяющих говорить о  необходимости корректировки уголовно-процессуального законода тельства и законодательства об экспертизах. В целях более тщательно го исследования указанных проблем в настоящем разделе проводится подробный их анализ, основанный на  реальной правоприменитель ной практике.

1) Процессуальные проблемы В соответствии со статьей 9 ФЗ «О государственной судебно-эксперт ной деятельности» 4 судебная экспертиза представляет собой процессу альное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключе ния экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые по ставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, про изводящим дознание, следователем или прокурором, в  целях установ ления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

В юридической литературе обоснованно обращается внимание на осо бую важность участия защитника в  производстве экспертиз, которая 4 См.: Российская газета. № 2718. 5 июня 2001 г.

rezn2-4.indd 16 14.09.2012 15:55: обусловливается тем, что выводы экспертов кладутся в основу принима емых по  делу решений. Кроме того, по  мнению исследователей, экспер тиза занимает центральное место среди следственных действий, связан ных с использованием специальных знаний, которыми обвиняемый, как правило, не обладает 5.

В связи с  этим предоставление стороне защиты широкого спек тра прав при назначении и  производстве экспертиз следует при знать важной новеллой современного уголовно-процессуального законодательства.

Согласно части 1 статьи 198 УПК РФ при назначении и  производ стве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защит ник вправе:

1) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;

2) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судеб ной экспертизы в другом экспертном учреждении;

3) ходатайствовать о  привлечении в  качестве экспертов указанных ими  лиц либо о  производстве судебной экспертизы в  конкретном экс пертном учреждении;

4) ходатайствовать о  внесении в  постановление о  назначении судеб ной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

5) присутствовать с разрешения следователя при производстве судеб ной экспертизы, давать объяснения эксперту;

6) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозмож ности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.

Наряду с этим, исходя из содержания части 1 статьи 206 и части 1 ста тьи 207 УПК РФ, следует заявить о наличии у адвоката-защитника про фессионального права ходатайствовать о назначении повторной либо до полнительной экспертизы.

Однако, как показывает практика, само по  себе наличие соот ветствующих профессиональных прав адвоката-защитника далеко не  всегда гарантирует соблюдение прав, указанных в  вышеприведен ных нормах УПК РФ.

Анализ материалов уголовных дел и  результаты опросов показы вают, что наиболее часто встречающимся в  правоприменительной практике нарушением профессиональных прав адвоката-защитника при назначении и  проведении экспертизы является нарушение права 5 См.: В.М. Царев. Эффективность участия защитника в  доказывании на  предвари тельном следствии. Краснодар, 1990. С. 101;

А.И. Паничева. Опасность лженаучных за ключений // Новая адвокатская газета. 2012. № 1.

rezn2-4.indd 17 14.09.2012 15:55: на  ознакомление с  постановлением о  назначении судебной эксперти зы (пункт 1 части 1 статьи 198 УПК РФ) 6.

В результате этого нарушения адвокат-защитник лишается возможно сти реализовать иные профессиональные права, предусмотренные ста тьей 198 УПК РФ, к основному из которых, как нам представляется, следу ет относить право ходатайствовать, чтобы в постановление о назначении судебной экспертизы были внесены дополнительные вопросы эксперту (пункт 4 части 1 статьи 198 УПК РФ).

Большинство (72% из  500) опрошенных адвокатов указывают, что неоднократно знакомились с  постановлением о  назначении судебной экспертизы одновременно с заключением эксперта, в связи с чем пра ва, предоставленные им статьей 198 УПК РФ, были нарушены. Как ука зывается в заключении Экспертно-консультативного совета, эксперти за имеет более высокий правовой статус, чем заключение специалиста, поэтому крайне важно соблюдать принцип состязательности на  ста дии ее назначения, когда защитник вправе своевременно ознакомить ся не только с постановлением о назначении экспертизы, но также и с материалами, направляемыми эксперту для проведения экспертизы.

Молчание УПК РФ по вопросу о праве защитника знакомиться с мате риалами, направляемыми эксперту, значительно снижает возможности адвоката сформулировать вопросы для эксперта, а зачастую практиче ски сводит их на  нет. Вопросы эксперту адвокат может задать только через следователя, который, как правило, на практике имеет полное ус мотрение по их произвольному отклонению. Когда же экспертиза уже готова, следователи не всегда своевременно знакомят адвоката с заклю чением. Но даже в случае своевременного ознакомления возможности адвоката невелики.

Наличие целого ряда проблем, связанных с соблюдением конститу ционных прав стороны защиты при ознакомлении с постановлением о  назначении экспертизы и  материалами, направляемыми на  экспер тизу, отмечается значительным количеством экспертов и  подтверж дается правоприменительной практикой. Эти проблемы влекут на рушение принципа состязательности сторон процесса и  нарушение 6 Это явление отмечается и в работах других исследователей. Об этом см., например:

В.А. Лазарева. Процессуальная регламентация обеспечения прав потерпевшего и  об виняемого при проведении судебной экспертизы нуждается в  совершенствовании // Материалы 2-й международной научно-практической конференции «Теория и практи ка судебной экспертизы в современных условиях» (г. Москва, 24–25 июня 2009 г.). М.:

Проспект, 2009. С. 229.

rezn2-4.indd 18 14.09.2012 15:55: права на  квалифицированную защиту, поскольку препятствуют на учно обоснованному формулированию вопросов эксперту, заявле нию ему отводов, квалифицированному анализу выводов, изложен ных в заключении.

Некоторые могут возразить на доводы о нарушении состязательно сти, сославшись на право адвоката привлекать к участию в деле специа листа и получать самостоятельные заключения специалистов по тем же вопросам, по  которым назначена экспертиза. Эта позиция не  может подтвердить существование баланса между следствием и защитой и со блюдение состязательности сторон на стадии следствия. Во-первых, как мы уже отмечали, заключение эксперта имеет более весомый правовой статус по  сравнению с  заключением специалиста. Во-вторых, заклю чение специалиста может попасть к  эксперту, да  и  к суду, только че рез материалы уголовного дела, то есть через следователя. Последний, пользуясь слабостью на  этой стадии судебного контроля и  всепроще нием со  стороны начальства и  прокуратуры, отказывает в  приобще нии полученного от  защиты заключения специалиста, иногда просто чтобы затянуть время, так как вопрос «специализированного научно го доказывания» может иметь важнейшее значение на конкретной ста дии следствия, но утратить часть своей актуальности к моменту после дующего судебного разбирательства. Следователь выигрывает время, но  правосудие в  целом проигрывает. Расследование уголовного де ла — это не застывшая процедура, а живой подвижный процесс, и ак туальность важнейших в  данный момент аргументов может устареть к  следующей стадии следствия и  тем более к  судебному разбиратель ству. Доминирование следователя над адвокатом в процессуальных во просах научного обеспечения сбора доказательств существенно под рывает законность уголовного судопроизводства по  экономическим преступлениям.

Как справедливо указала в  своей статье «Опасность лженаучных за ключений» в  «Новой адвокатской газете» А.И. Паничева, придание по казаниям и  заключению специалиста статуса доказательств, допуск и  участие специалистов в  процессе  — одно из  завоеваний УПК РФ, од на из  немногих возможностей, которые были предоставлены законом адвокатам для участия в  состязательном судопроизводстве. Это способ выровнять возможности в споре обвинения и защиты и помочь суду ра зобраться в  свойствах оспариваемых доказательств, оценить их надле жащим образом.

В первые годы действия УПК РФ адвокатам удавалось эффективно участвовать в  профессиональных спорах с  экспертами, а  также иным rezn2-4.indd 19 14.09.2012 15:55: образом использовать знания компетентных специалистов. Судьи, сле дуя предписаниям нового закона, допускали специалистов в  судебные заседания (включая суд с  участием присяжных заседателей), позволяли допрашивать их по поставленным перед ними вопросам, исследовали за ключения специалистов.

Появление в  судебном разбирательстве по  инициативе защиты спе циалистов, способных профессионально разъяснить научные положе ния, сообщить о  технических возможностях экспертных исследований, о паспортизированных экспертных методиках, о требованиях к уровню подготовки экспертов и  др., нередко порождало у  судей сомнения, обу словленные противоречиями между заключениями и  показаниями экс пертов и заключениями и показаниями специалистов. Эти сомнения суд разрешал различными способами: назначал дополнительные и  повтор ные экспертизы, соглашался исследовать иные, чем представленные след ствием, версии.

Последствия исполнения закона наступили быстро: обнаруживша яся в  ряде случаев недопустимость экспертных заключений, недосто верность их выводов, некомпетентность экспертов повлекли появление в судах не тех решений, на которые рассчитывало обвинение. Критика примененной экспертом методики, указание на  неполноту, ошибки и  другие вопросы, связанные с  оценкой достоверности исследования, расценивались порой даже в  Верховном Суде РФ как «опорочивание доказательств обвинения». Суды, в нарушение части 4 статьи 271 УПК РФ, стремились по  ходатайствам защиты не  допускать специалистов в судебное заседание. Появилась необходимость не просто заявлять хо датайство о  допросе специалиста, а  с многократным запасом прочно сти обосновывать его, исходя из того, что суд постарается специалиста не  допустить. Однако отказать в  допросе специалиста, не  нарушая за кон, достаточно сложно, так как в законе имеется прямое предписание об удовлетворении ходатайства о допросе явившегося в суд по иници ативе сторон специалиста. Судами отрабатываются различные приемы противодействия появлению специалиста в  суде. На  степень соблюде ния конституционных прав граждан в уголовном процессе при привле чении специалиста также оказывает существенное влияние возмож ность стороны защиты получить необходимые для проведения научного анализа материалы уголовного дела.

А.В. Рагулин также обращает внимание на то, что пункт 2 части 1 ста тьи 198 УПК РФ содержит указание на профессиональное право адвока та-защитника на заявление отвода эксперту или на заявление ходатайства о  производстве судебной экспертизы в  другом экспертном учреждении.

rezn2-4.indd 20 14.09.2012 15:55: Результаты проведенного опроса свидетельствуют о  том, что адвокаты защитники нередко (31%) пытаются воспользоваться соответствующим профессиональным правом, однако его удается реализовать лишь в 0,5% случаев. Представляется, что проблема реализации данного права обу словлена некоторым несовершенством действующего УПК РФ и не впол не верной практикой применения его норм.

Вследствие этого, в силу процессуального порядка, установленного статьей 199 УПК РФ, адвокат-защитник на момент ознакомления с по становлением следователя о назначении экспертизы лишен возможно сти знать о  том, кто именно из  экспертов будет привлечен руководи телем экспертного учреждения к  даче соответствующего заключения.

Поэтому, по понятным причинам, адвокат-защитник объективно не мо жет заявить отвод эксперту по  мотиву его некомпетентности и  иным основаниям 7. Сведений о том, кому поручено производство эксперти зы по конкретному делу, экспертное учреждение огласке, как правило, не придает. Таким образом, получается, что заявить о некомпетентно сти эксперта адвокат-защитник может лишь после ознакомления с за ключением эксперта. Однако, как справедливо отмечает М.В. Горский, подобные ситуации нельзя считать заявлением отвода эксперту, по скольку тот уже закончил выполнение своих обязанностей по  состав лению заключения. Эти ситуации, по  мнению М.В. Горского, следует считать не реализацией права на заявление отвода, а оценкой допусти мости заключения эксперта 8.

Таким образом, существующий ныне процессуальный порядок на значения экспертизы в  подавляющем большинстве случаев не  позво ляет адвокату-защитнику реализовать свое право на заявление отвода эксперту, как по причине его некомпетентности, так и по иным моти вам. Поэтому представляется необходимым пересмотр порядка назна чения экспертизы в части предоставления сторонам минимальной ин формации об эксперте.

7 Подробнее об  этом см., например: Л.Г. Шапиро. О  компетентности судебного экс перта // Материалы 2-й международной научно-практической конференции «Теория и  практика судебной экспертизы в  современных условиях» (г. Москва, 24–25  июня 2009 г.). М.: Проспект, 2009. С. 442–445.

8 См.: М.В. Горский. Некомпетентность как основание для отвода эксперта в уголов ном судопроизводстве // Материалы 2-й международной научно-практической конфе ренции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях» (г. Москва, 24–25 июня 2009 г.). М.: Проспект, 2009. С. 97.

rezn2-4.indd 21 14.09.2012 15:55: С точки зрения конституционно-правового анализа имеющейся правоприменительной практики наблюдается целый ряд процессуаль ных проблем, влекущих нарушение конституционных прав стороны защиты в  уголовном процессе. Помимо нарушения конституционных принципов некоторые из названных проблем также порождают проти воречия российской и международной практики. Так, как было отмече но, в соответствии с российским уголовно-процессуальным законода тельством суд не  вправе отказать в  допросе специалиста, явившегося в суд по инициативе стороны. Однако это положение не является сим метричным по  отношению к  праву стороны обвинения назначить су дебную экспертизу в ходе предварительного следствия и впоследствии вызвать эксперта для допроса в суде. Во многих случаях суды отказы вают в допросе специалиста, ссылаясь на отсутствие правил такого до проса в  УПК РФ. По  нашему мнению, право следователя или суда от казать в  удовлетворении ходатайства обвиняемого или подсудимого о назначении эксперта из числа указанных им лиц не согласуется с по зицией Европейского суда по правам человека, высказанной в решении по делу «Бениш против Австрии». Данное дело 10 позволяет утверждать, что если защита пригласила сво его специалиста, который обладает необходимыми специальными зна ниями и  удовлетворяет другим требованиям, предъявляемым к  экспер там, то его необходимо допустить к участию в судебном разбирательстве на  тех  же условиях, что и  эксперта стороны обвинения, допущенного судом в  качестве официального эксперта, либо эксперта, назначенного по инициативе суда.

Однако УПК РФ не содержит соответствующего положения. Согласно статье 271 суд не  вправе отказать в  допросе специалиста, явившегося в суд по инициативе стороны. Ни порядок допроса такого специалиста, ни его права в ходе судебного разбирательства в законе не определены.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем постановлении № 28 от 21 декабря 2010 года «О судебной экспертизе по уголовным де лам» указал, что показания специалиста, приглашенного сторонами, да ются им по  правилам, предусмотренным для допроса лица в  качестве свидетеля 11. По  нашему мнению, специалист, явившийся в  суд по  ини 9 О.И. Рабцевич. Право на справедливое судебное разбирательство: международное и внутригосударственное правовое регулирование. М.: Изд-во «Лекс-Книга», 2005. С. 301.

10 Подробности дела см. далее.

11 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 28 от  21  декабря 2010 года «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Российская газета. 30 декабря 2010 г.

rezn2-4.indd 22 14.09.2012 15:55: циативе стороны защиты или потерпевшего, должен в процессе рассмо трения дела иметь также права, предусмотренные статьей 57 УПК:

знакомиться с  материалами дела, относящимися к  вопросам, для разрешения которых он приглашен;

ходатайствовать о предоставлении дополнительных материалов, не обходимых ему для ответов на поставленные вопросы;

задавать вопросы свидетелям и  другим экспертам, участвующим в процессе;

приносить жалобы на действия или бездействие суда, ограничива ющие его права;

отказываться от дачи заключения или ответов на вопросы, выходя щие за пределы его компетенции или в случаях, когда представлен ные материалы недостаточны для дачи заключения.

Участники Обобщения соглашаются с точкой зрения А.В. Рагулина, что пробелом в  процессуально-правовом регламентировании вопросов уча стия специалиста в  уголовном процессе, а  как следствие этого, и  в при влечении специалиста адвокатом-защитником, является то, что в  УПК РФ отсутствует закрепление процессуального механизма получения по казаний специалиста и совокупности требований, предъявляемых к его заключению. Поэтому представляется, что отсутствие указанной процес суально-правовой регламентации снижает доказательственную ценность показаний и  заключения специалиста, и,  следовательно, не  позволяет в полной мере реализовать профессиональное право адвоката-защитни ка на привлечение специалиста.

Кроме того, несмотря на  принцип свободы оценки доказательств, закрепленный в  статье 17 УПК РФ, согласно которому никакие дока зательства не  имеют заранее установленной силы, пробелы правового регулирования, очевидно, не могут не повлиять на негативную оценку доказательственного значения показаний и  заключения специалиста.

Отсутствие четко определенных в законе требований к ним, как показы вают данные проведенного нами опроса, вызывает негативную реакцию у представителей стороны обвинения и суда. Так, 67% из 200 опрошен ных практических работников органов предварительного расследова ния, прокуратуры и суда указали, что при оценке заключения эксперта и заключения специалиста приоритет, по их мнению, будет отдан заклю чению эксперта, прежде всего потому, что в УПК РФ отсутствуют тре бования к оформлению заключения специалиста.

rezn2-4.indd 23 14.09.2012 15:55: 2) Методологические проблемы Наряду с  процессуальными проблемами проведения и  научного обе спечения судебных экспертиз существует целый ряд методологических проблем, способных негативно повлиять на  конституционные права стороны защиты в  рамках расследования и  судопроизводства по  делам об экономических преступлениях. Как пишет А.А. Савицкий, современ ная теория судебной экономической экспертизы характеризуется неопре деленностью по ряду существенных вопросов, что зачастую становится причиной недостоверных выводов.

А. Отсутствует единая классификация судебной экономической экспертизы.

Современная теория судебной экономической экспертизы допускает различные классификации ее родов, о  чем указывается в  соответствую щей научной и методической литературе 12.

Согласно действующему в настоящее время Перечню родов (видов) экспертиз, утвержденному Приказом Минюста РФ № 114 от  14  мая 2003  года, судебная экономическая экспертиза подразделяется на  су дебно-бухгалтерскую и  финансово-экономическую. В  то  же время Приказ МВД РФ от  29  июня 2005  года № 511 «Вопросы организации производства судебных экспертиз в  экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации» выде ляет в отдельные роды судебно-бухгалтерскую, финансово-кредитную, финансово-аналитическую и налоговую экспертизы 13. Таким образом, судебная экономическая экспертиза по  перечню Минюста РФ отлича ется от экономической экспертизы по перечню МВД РФ. Подобное не соответствие вносит в  судебную экономическую экспертизу элемент относительности, что противоречит принципам судебно-экспертной деятельности.

12 Е.Р. Россинская. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административ ном и уголовном процессе. М.: Норма, 2006;

Е.Р. Россинская, Е.И. Галяшина, А.М. Зинин.

Теория судебной экспертизы. М.: Норма, 2009;

Возможности производства судебной экс пертизы в государственных судебно-экспертных учреждениях Минюста России / Под ред. Т.П. Москвиной. М.: РФЦСЭ МЮ РФ, 2004 и др.

13 Практическое руководство по производству судебных экспертиз для экспертов и спе циалистов: научно-практическое пособие / Под ред. Т.В. Аверьяновой и В.Ф. Статкуса.

М.: Юрайт, 2011.

rezn2-4.indd 24 14.09.2012 15:55: Б. Отсутствие единых регламентированных методик судебных эко номических экспертиз. Недопустимость использования ряда совре менных экономических методик при производстве судебных эконо мических экспертиз.

Согласно части 9 статьи 204 «Заключение эксперта» УПК РФ «В заклю чении эксперта указываются: … содержание и результаты исследований с указанием примененных методик».

В 2006 году в России началась сертификация судебно-экспертных ме тодик. С  этой целю в  РФЦСЭ при Минюсте РФ создана система добро вольной сертификации, в рамках которой уже осуществляется:

испытание и выдача рекомендаций к использованию в судебно-экс пертной практике методов, средств и методических рекомендаций по производству судебных экспертиз;

оценка и  подтверждение компетентности судебных экспертов по различным экспертным специальностям 14.

Судебный эксперт независим в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с  его точки зрения, для из учения данных конкретных объектов экспертизы. Руководитель экс пертного учреждения может рекомендовать эксперту воспользоваться тем или иным методом, средством, применить ту или иную методику, но  право выбора остается за  экспертом. Однако если методика сер тифицирована, то в соответствии со статьей 11 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» … «судебно-экспертные учреждения одного и то го  же профиля осуществляют деятельность по  организации и  произ водству судебной экспертизы на основе единого научно-методическо го подхода…».

К сожалению, в  экономической экспертизе, производимой в  госу дарственных судебно-экспертных учреждениях различных ведомств, не только не существует единого методического подхода, но и наимено вания этой экспертизы, как отмечалось выше, различны.

К основным экспертным методикам судебной экономической экс пертизы можно отнести методики экономического анализа, разра ботанные и  опубликованные учеными-экономистами. К  авторам ме тодик можно отнести Л.В. Донцову, Н.А. Никифорову, С.В. Дыбаль, 14 Т.П. Москвина, Е.Р. Россинская. Сертификация методического обеспечения судеб ных экспертиз  — реальный путь совершенствования судебно-экспертной деятельно сти // Юстиция. 2006. № 3.

rezn2-4.indd 25 14.09.2012 15:55: Г.В. Савицкую, А.Д. Шеремета, В.В. Ковалева и др., однако методики ука занных авторов не  являются однозначными, допускают вариантность выводов, не  сертифицированы соответствующими государственными экспертными учреждениями.

В качестве примера А.А. Савицкий также указывает на методические проблемы проведения экспертиз по делам о преднамеренном и фиктив ном банкротстве.

В. Отсутствие экспертных методик при расследовании дел о пред намеренном и  фиктивном банкротстве. Недопустимость исполь зования современных нормативных актов по  диагностике предна меренного и  фиктивного банкротства при производстве судебных экономических экспертиз.

В рамках судебной экономической экспертизы по различным вопро сам необходимо проведение финансового анализа, который требуется при расследовании преднамеренных и  фиктивных банкротств, а  так же неправомерных действий при банкротстве. В  связи с  тем, что обя зательной экономической составляющей банкротства является утрата платежеспособности, в ходе финансово-аналитической экспертизы раз решаются вопросы, связанные именно с этим элементом финансового состояния хозяйствующего субъекта. Наиболее распространены фи нансово-аналитические (финансово-экономические) экспертизы, раз решающие вопросы по  установлению динамики платежеспособности предприятий реального сектора экономики и влияния конкретных фи нансово-хозяйственных операций на данную динамику.

При назначении финансово-аналитической экспертизы необходимо иметь в  виду, что с  точки зрения методики расследования экономиче ских преступлений назначение данной экспертизы в  силу ее специфи ки не может, как правило, осуществляться на первоначальном этапе рас следования, поскольку требует предварительной глубокой проработки исходных данных. Эта судебная экспертиза также имеет существенные содержательные и методические отличия от комплексных проверок и ре визий финансово-хозяйственной деятельности.

Судебная экспертиза по  делам о  банкротстве по  различным ведом ственным нормативно-правовым актам относится к  разным видам су дебных экономических экспертиз. Согласно Приказу МВД РФ от 29 июня 2005  года № 511 «Вопросы организации производства судебных экспер тиз в  экспертно-криминалистических подразделениях органов внутрен них дел Российской Федерации» вопросы банкротства отнесены к финан сово-аналитической экспертизе — исследование финансового состояния.

rezn2-4.indd 26 14.09.2012 15:55: Финансово-аналитическая (финансово-экономическая) экспертиза предполагает наличие многообразных методик, в  том числе по  исследо ванию вопросов, касающихся банкротства. Однако сертифицированных методик финансово-аналитической экспертизы по вопросам банкротства в настоящее время нет. В то же время при производстве судебной финан сово-экономической экспертизы по вопросам, связанным с банкротством, могут быть использованы методики, опубликованные ведущими учеными экономистами. Несмотря на  то, что данные методики базируются на  об щепринятых экономических принципах и  подходах, они могут иметь су щественные расхождения, связанные с различными научными взглядами отдельных ученых, отраслевой спецификой финансовых показателей, раз личной степенью адаптации зарубежных методик к российской экономике и др. Поэтому при отсутствии единой сертифицированной методики по од ним и тем же вопросам возможно получение различных выводов.

Нередко в  основе экспертного исследования судебной финансово аналитической экспертизы по делам о банкротстве лежит методика, ука занная во  Временных правилах проверки арбитражным управляющим, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от  27  декабря 2004  года № 855. Однако указанные Временные правила не  содержат как таковых экспертных методик, а  лишь определяют по рядок проведения арбитражным управляющим проверки наличия признаков фиктивного и  преднамеренного банкротства, поэтому их использование при производстве судебной финансово-аналитической экспертизы является недопустимым.

Также вопрос эксперту о  преднамеренном банкротстве является некорректным, поскольку лежит за  пределами компетенции экспер та-экономиста. Выход за  пределы специальных знаний эксперта-эко номиста обусловлен тем, что решение подобных вопросов связано с правовой оценкой действий лиц, установлением в них умысла (пред намеренности), с определением нового правового статуса хозяйствую щего субъекта — признание его банкротом. В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 года № 28 г.

Москва «О судебной экспертизе по уголовным делам» также указано, что «Вопросы, поставленные перед экспертом, и  заключение по  ним не могут выходить за пределы его специальных знаний. Постановка пе ред экспертом правовых вопросов, связанных с оценкой деяния, разре шение которых относится к исключительной компетенции органа, осу ществляющего расследование, прокурора, суда, как не входящих в его компетенцию, не допускается». Поэтому подобные вопросы не могут решаться в рамках производства судебных экономических экспертиз.

rezn2-4.indd 27 14.09.2012 15:55: Эксперт также отмечает, что в настоящее время отсутствует един ство в  методиках проведения судебно-экспертного исследования (определения) рыночной стоимости акций и бизнеса по уголовным делам.

Экспертные исследования по  данным вопросам законодательно не  отнесены ни  к  одному из  видов судебных экономических экспертиз, а включаются в класс экономических экспертиз лишь по экономической сущности. Судебная экономическая экспертиза стоимости акций или предприятия (бизнеса) должна быть регламентирована, возможно, даже выделена в отдельный род экономических экспертиз.

Также в  настоящее время отсутствует единый подход в  методиках производства судебных экономических экспертиз стоимости акций или предприятия (бизнеса).

Согласно Федеральному стандарту оценки «Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки (ФСО № 1) » (утв. приказом Минэкономразвития РФ от 20 июля 2007 года № 256) существуют следу ющие подходы к оценке:

Доходный подход — совокупность методов оценки стоимости объек та оценки, основанных на определении ожидаемых доходов от использо вания объекта оценки.

Сравнительный подход  — совокупность методов оценки стоимости объекта оценки, основанных на сравнении объекта оценки с объектами аналогами объекта оценки, в отношении которых имеется информация о ценах. Объектом-аналогом объекта оценки для целей оценки призна ется объект, сходный с объектом оценки по основным экономическим, материальным, техническим и другим характеристикам, определяющим его стоимость.

Затратный подход — совокупность методов оценки стоимости объек та оценки, основанных на определении затрат, необходимых для воспро изводства либо замещения объекта оценки с учетом износа и старения.

Затратами на воспроизводство объекта оценки являются затраты, необ ходимые для создания точной копии объекта оценки с использованием применявшихся при создании объекта оценки материалов и технологий.

Затратами на замещение объекта оценки являются затраты, необходимые для создания аналогичного объекта с использованием материалов и тех нологий, применяющихся на дату оценки.

Однако в  отличие от  оценочной деятельности при производстве су дебных экспертиз использование доходного подхода не  представляется возможным, поскольку он основан на  предположениях (что недопусти мо в судебно-экспертной деятельности).

rezn2-4.indd 28 14.09.2012 15:55: Сравнительный подход может использоваться при производстве су дебных экономических экспертиз также с существенными ограничения ми (при условии, что с даты оценки до даты составления заключения экс перта прошло не более 6 месяцев) и т.д.

Также в  отличие от  оценщика эксперт не  вправе самостоятельно со бирать объекты для исследования, принимать допущения, делать веро ятностные выводы и т.д.

Таким образом, общепринятые подходы, применяемые в  оценочной деятельности, недопустимы в судебной экспертизе.

Следовательно, для обеспечения достоверности экспертных выво дов необходимо:

1. Обеспечить судебную экономическую экспертизу единообразной классификацией, единой для всех экспертов, отвечающей современным экономическим реалиям.

2. Регламентировать основные экспертные методики производства су дебных экономических экспертиз. Особое внимание обратить на те экс пертные методики, которые расходятся с общеэкономическими.

3. Регламентировать основные методики финансового анализа приме нительно к  судебной экономической экспертизе. Вышеуказанный под ход А.А. Савицкого является также точкой зрения участников настоя щего Обобщения.

Действительно, в  соответствии с  перечнем родов (видов) экспер тиз, выполняемых в  судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации, утвержденным Приказом от  14  мая 2003  года № 114 «Об  утверждении перечня родов (видов) экспертиз, выполняемых в  государственных судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации, и перечня экспертных специальностей, по  которым предоставляется право самостоятельно го производства судебных экспертиз в  государственных судебно-экс пертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации (в ред. Приказов Минюста РФ от 12 сентября 2005 года № 169;

от 9 мар та 2006 года № 36;

от 12 марта 2007 года № 48)» предусмотрено прове дение финансово-экономической экспертизы, в то время как в перечне МВД РФ («Перечень родов (видов) судебных экспертиз, производимых в  экспертно-криминалистических подразделениях органов внутрен них дел российской Федерации» утвержденный действующим прика зом МВД России от 29 июня 2005 года № 511), данный вид экспертизы не  предусмотрен, однако предусмотрено проведение финансово-ана литических экспертиз.

rezn2-4.indd 29 14.09.2012 15:55: Такое расхождение предметов и видов экспертиз в ведомственных нор мативных актах может рассматриваться как неопределенность правопри менительной практики, затрагивающей конституционное право граждан на защиту, с учетом того, что экспертно-криминалистические подразде ления МВД РФ в основном обслуживают следственные органы МВД РФ, в  то  время как экспертные учреждения Министерства юстиции РФ об служивают следственные органы и суды.

К основным экспертным методикам судебной финансово-аналити ческой экспертизы можно отнести методики экономического анализа, разработанные и опубликованные учеными-экономистами. Однако они имеют статус научной точки зрения и  отличаются разнообразием под ходов, что может приводить к различным выводам при аналогичных ис ходных данных.

В настоящее время в открытом доступе отсутствуют методики, вклю чая сертифицированные методики, судебной финансово-аналитической экспертизы. Отсутствие опубликованных методик не  позволяет участ никам уголовного процесса (обвиняемым, подозреваемым, защитникам, потерпевшим и  их представителям) ознакомиться с  содержанием пред стоящего или проведенного судебно-экспертного исследования, уточнить вопросы эксперту, оценить полноту и достаточность представленных ма териалов, проверить достоверность выводов эксперта.

Кроме того, вопрос эксперту о  преднамеренном банкротстве явля ется некорректным, поскольку лежит за  пределами компетенции экс перта-экономиста. Выход за  пределы специальных знаний эксперта экономиста обусловлен тем, что решение подобных вопросов связано с правовой оценкой действий лиц, установлением в них умысла (пред намеренности), с  определением нового правового статуса хозяйству ющего субъекта — признание его банкротом. В настоящее время отсут ствует единство в методиках проведения и названиях судебно-экспертного исследования бухгалтерской и  финансово-хозяйственной документации по уголовным делам о преднамеренном банкротстве.

Кроме того, сложившаяся в  системе судебно-экспертных учреждений России ситуация с  проведением судебно-экономических или финансо во-аналитических экспертиз по  уголовным делам об  экономических пре ступлениях противоречит положениям федерального законодательства о  государственной судебно-экспертной деятельности, изложенным в  сле дующих нормах:

Статья 5 Федерального закона «О  государственной судебно-эксперт ной деятельности в  Российской Федерации» «Соблюдение законности при осуществлении государственной судебно-экспертной деятельности»:

rezn2-4.indd 30 14.09.2012 15:55: «Государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется при условии точного исполнения требований Конституции Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, составляющих право вую основу этой деятельности.

Нарушение закона при осуществлении судебно-экспертной деятельно сти недопустимо и  влечет за  собой ответственность, установленную за конодательством Российской Федерации».

Статья 6. «Соблюдение прав и  свобод человека и  гражданина, прав юридического лица при осуществлении государственной судебно-экс пертной деятельности»:

«Государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется при неуклонном соблюдении равноправия граждан, их конституцион ных прав на  свободу и  личную неприкосновенность, достоинство лич ности, неприкосновенность частной жизни, личную и  семейную тайну, защиту чести и  доброго имени, а  также иных прав и  свобод человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам междуна родного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации».

Статья 11. «Государственные судебно-экспертные учреждения»:

«Государственными судебно-экспертными учреждениями являют ся специализированные учреждения федеральных органов исполни тельной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, созданные для обеспечения исполнения полномочий судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей по средством организации и производства судебной экспертизы.

Организация и  производство судебной экспертизы могут осущест вляться также экспертными подразделениями, созданными федераль ными органами исполнительной власти или органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. В случаях, если производство судебной экспертизы поручается указанным экспертным подразделени ям, они осуществляют функции, исполняют обязанности, имеют пра ва и  несут ответственность как государственные судебно-экспертные учреждения.

… Деятельность государственных судебно-экспертных учреждений по  организации и  производству судебной экспертизы регулируется на стоящим Федеральным законом, процессуальным законодательством Российской Федерации и осуществляется в соответствии с нормативны ми правовыми актами соответствующих федеральных органов исполни тельной власти.

… Государственные судебно-экспертные учреждения одного и того же профиля осуществляют деятельность по  организации и  производству rezn2-4.indd 31 14.09.2012 15:55: судебной экспертизы на  основе единого научно-методического подхо да к экспертной практике, профессиональной подготовке и специализа ции экспертов.

Государственные судебно-экспертные учреждения производят судеб ную экспертизу в соответствии с профилем, определенным для них соот ветствующими федеральными органами исполнительной власти».

Статья 8. «Объективность, всесторонность и полнота исследований»:

«Эксперт проводит исследования объективно, на  строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, все сторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на  положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных вы водов на базе общепринятых научных и практических данных».

Имеющееся расхождение в  названии и  методиках судебно-эконо мических экспертиз, предусмотренных в нормативных базах Минюста и  МВД России, затрудняет соблюдение конституционного равенства граждан, поскольку суд будет пользоваться заключением экспертных учреждений Минюста, а следователь МВД — заключением экспертных учреждений МВД, что при различии методик и видов экспертиз может привести к  разным результатам экспертного исследования при одной и той же исходной ситуации.

В судебно-экономических экспертизах, проводимых в государственных судебно-экспертных учреждениях различных ведомств по делам об эконо мических преступлениях, не только не существует единого методического подхода, но и наименования этой экспертизы, как отмечалось выше, раз личны (судебные финансово-экономические и  судебные финансово-ана литические). Указанное положение, безусловно, нарушает конституцион ный принцип равноправия граждан и их право на защиту, при этом право защиты на  обращение за  заключением специалиста по  вышеуказанным вопросам не  может компенсировать недостатки, связанные с  проведени ем государственной судебной экспертизы, поскольку нет единого норма тивного подхода, позволяющего проводить или проверять уже проведен ные экспертные исследования.

Большинство экспертов соглашаются с наличием целого ряда мето дологических проблем экспертизы по экономическим преступлениям, связанным с отсутствием единых опубликованных методик проведения экспертизы, неравенством правового статуса государственного и  не государственного эксперта, административной зависимостью боль шинства экспертов от лиц, являющихся руководящими по отношению rezn2-4.indd 32 14.09.2012 15:55: к  следствию. Так, ученые и  практики отмечают, что наличие общего начальства у  эксперта и  следователя является основанием для отвода эксперта. Обращают эксперты внимание и на необходимость установ ления процессуальных требований к  заключению и  показаниям спе циалиста, поскольку отсутствие таких требований в  УПК РФ влечет снижение субъективной «весомости» заключения и  показаний специ алиста как доказательства.

А.В. Рагулин обращает внимание на  то, что правоприменительная практика свидетельствует и о том, что значительной проблемой явля ется заявление отвода эксперту на  том основании, что он находился или находится в  служебной или иной зависимости от  сторон или их представителей. Проблемность заключается даже не в том, что соответ ствующие факты являются труднодоказуемыми, а  в том, что иная за висимость экспертов от следователя, как правило, всегда присутствует в  том случае, если производство экспертизы поручается эксперту, со стоящему на  службе в  том  же ведомстве (или отделе ведомства), что и следователь.

В специальной литературе обоснованно отмечается, что «несмотря на  многократную фиксацию в  нормативных актах независимости экс перта, следует отметить, что эксперт всегда административно подчинен руководителю экспертного учреждения, а само экспертное учреждение — его учредителю (соответствующему ведомству» 15.

Таким образом, следует признать наличие в  настоящее время цело го ряда проблем как процессуального, так и методологического характе ра, связанных с научным обеспечением, назначением и проведением экс пертиз и с привлечением специалистов. Эти проблемы крайне негативно влияют на степень соблюдения в уголовном процессе по экономическим преступлениям конституционных прав граждан, на  равенство перед за коном и судом, обеспечение квалифицированной защиты.

15 См.: А.Б. Смушкин. Комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2001 года № 73 ФЗ «О  государственной судебно-экспертной деятельности в  Российской Федерации»

(постатейный). Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007 // СПС «Консультант плюс».

rezn2-4.indd 33 14.09.2012 15:55: 4. Конституционно-правовой анализ части  статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации В соответствии с частью 1 статьи 125 УПК РФ постановления дознавате ля, следователя, руководителя следственного органа об отказе в возбужде нии уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следствен ного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституци онным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в рай онный суд по месту производства предварительного расследования.

Важное значение приобретает вопрос, причиняет ли ущерб конститу ционным правам и свободам обвиняемого (прежде всего, праву на судеб ную защиту) невозможность ознакомления обвиняемого и его адвоката с постановлением следователя о назначении экспертизы.

В целях ответа на данный вопрос следует, как мы полагаем, обратиться к положениям Конституции РФ, устанавливающим гарантии прав на су дебную защиту и иные процессуальные гарантии граждан, а также к пра вовым позициям Конституционного Суда РФ, раскрывающим конститу ционно-правовой смысл соответствующих конституционных положений применительно к  интересующим нас аспектам уголовно-процессуаль ных отношений.

В соответствии с Конституцией РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (часть 1 статьи 46);

это право не подлежит огра ничению даже в условиях чрезвычайного положения (часть 3 статьи 56).

Право на судебную защиту как основное, неотчуждаемое право челове ка, выступающее гарантией реализации всех других прав и свобод, — это не только право на обращение в суд, но и право на эффективное восста новление нарушенных прав и  свобод посредством правосудия, отвеча ющего требованиям справедливости (постановление Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 года № 4-П.). Право на судебную защиту вы текает также из  закрепленного в  статье 21 Конституции РФ принципа rezn2-4.indd 34 14.09.2012 15:55: охраны достоинства личности, предполагающего, в  частности, обязан ность государства обеспечивать каждому возможность отстаивать свои права в споре с любыми органами и должностными лицами, в том числе осуществляющими предварительное расследование по уголовным делам (постановление от 23 марта 1999 года № 5-П). При этом согласно также правовой позиции Конституционного Суда РФ, непременной составляю щей права на судебную защиту является обеспечение заинтересованным лицам возможности представить суду доказательства в обоснование сво ей позиции, а  также высказать свое мнение относительно позиции, за нимаемой противоположной стороной, и  приводимых ею доводов;

без ознакомления с  вынесенным в  отношении заинтересованного участни ка процесса решением и его обоснованием он не в состоянии не только должным образом аргументировать свою жалобу в суд, но и правильно определить, будет  ли обращение в  суд отвечать его интересам (опреде ление от 21 декабря 2000 года № 285-О).

Важное значение для конституционно-правовой оценки бездей ствия следователя, выраженного в  непредставлении стороне защи ты постановления о  назначении экспертизы, имеет определение Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2005 года № 133-О, принятое по жалобе гражданина А.Н. Ляшенко, которому было отказано в удов летворении ходатайств о  выдаче копий материалов фонографических экспертиз, что не  позволило ему подать аргументированное ходатай ство о  назначении повторной или дополнительной экспертизы. В  ре шении по этой жалобе Конституционный Суд РФ указал, что, гаранти руя гражданам право на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими их права и  свободы, Конституция РФ, ее статья 24 (часть 2), наделяет законодателя полномочиями уста новить определенный порядок и  конкретные механизмы реализации этого права. Применительно к уголовному судопроизводству такие ме ханизмы закреплены в  УПК РФ, который, в  частности, предусматри вает право обвиняемого знать, в чем он обвиняется, знакомиться в хо де предварительного расследования с  отдельными процессуальными документами, имеющими существенное значение по  делу (в том чис ле с постановлением о назначении экспертизы и заключением экспер та), а по завершении предварительного расследования — со всеми ма териалами уголовного дела.

Регламентация права на  ознакомление с  материалами дела в  ходе предварительного следствия определяется особенностями данной ста дии уголовного судопроизводства и  значимостью названного права как гарантии конституционного права на судебную защиту. Закрепляя rezn2-4.indd 35 14.09.2012 15:55: конкретные механизмы реализации прав на судебную защиту и на оз накомление с  документами и  материалами, непосредственно затраги вающими права и свободы заинтересованных лиц, федеральный зако нодатель не может вводить такие правила, которые противоречили бы принципам уголовного судопроизводства и  создавали  бы неустрани мые препятствия в  реализации прав (в том числе права на  обжало вание действий и  решений органов предварительного расследования и  суда), приводя тем самым к  фактическому их упразднению. К  та ким последствиям могло бы приводить, в частности, лишение обвиня емого возможности получать копии обжалуемых им процессуальных решений, а  также материалов уголовного дела, могущих подтверж дать незаконность или необоснованность оспариваемых им действий и решений.

В определении от  19  апреля 2007  года № 343-О-П Конституционный Суд РФ, подтвердив приведенную правовую позицию, несколько расши рил ее, указав, что, как следует из статей 46 и 198 УПК РФ, содержащиеся в  них нормы закрепляют комплекс прав, предоставляемых подозревае мому для защиты его интересов в  ходе досудебного производства, и  га рантируют право защищаться любыми средствами и  способами, не  за прещенными УПК РФ.

Как свидетельствуют фактические обстоятельства одного из  уголов ных дел, следователь вынес постановление о назначении экономической экспертизы, но в нарушение требований части 3 статьи 195 УПК РФ не оз накомил с ним ни обвиняемого, ни его защитника. О проведенной экспер тизе адвокат узнал спустя шесть месяцев после ее завершения, знакомясь с  другими материалами дела. В  результате нарушения процессуальных норм следователем адвокат был лишен возможностей реализовать права, предоставленные ему статьей 198 УПК РФ, в частности, предусматрива ющие, что обвиняемый и его защитник вправе:

знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;

заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судеб ной экспертизы в другом экспертном учреждении;

ходатайствовать о  привлечении в  качестве экспертов указанных ими  лиц либо о  производстве судебной экспертизы в  конкретном экспертном учреждении;

ходатайствовать о  внесении в  постановление о  назначении судеб ной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

присутствовать с разрешения следователя при производстве судеб ной экспертизы;

давать объяснения эксперту и др.

rezn2-4.indd 36 14.09.2012 15:55: Поскольку адвокат не мог ознакомиться с важными материалами дела, связанными с выдвинутым против его подзащитного обвинением и мо гущими свидетельствовать о  незаконности или необоснованности дей ствий и  решений следователя, он также не  мог высказать возражения по поводу позиции, занимаемой стороной обвинения, и приводимых ею доводов. Это не  позволило адвокату в  полной мере реализовать право на защиту его доверителя, причинило ущерб его конституционным пра вам и свободам.



Pages:   || 2 |
 














 
2013 www.netess.ru - «Бесплатная библиотека авторефератов кандидатских и докторских диссертаций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.