авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ  БИБЛИОТЕКА

АВТОРЕФЕРАТЫ КАНДИДАТСКИХ, ДОКТОРСКИХ ДИССЕРТАЦИЙ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:   || 2 |
-- [ Страница 1 ] --

Антитраст по-европейски: как

направить российскую антимонопольную

политику на развитие конкуренции

Москва 2013

1

Рабочая группа:

С.В. Габестро, Член Генерального совета Общероссийской общественной

организации «Деловая Россия», генеральный директор НП «НАИЗ»,

А.С. Ульянов, сопредседатель Национального союза защиты прав

потребителей России, член рабочей группы по развитию конкуренции

Экспертного совета при Правительстве Российской Федерации, к.э.н.

Л.В. Варламов, начальник аналитического отдела НП «НАИЗ».

Использованы материалы и идеи:

Авдашевой С.Б., профессора НИУ-ВШЭ, заместителя директора анализа предприятий и рынков, члена Экспертного совета при Правительстве РФ, д.э.н.

Гончаренко И.А., заведующего кафедрой административного и финансового права МГИМО (У) МИД России, к.ю.н.

Новикова В.В., руководителя рабочей группы по развитию конкуренции Экспертного совета при Правительстве Российской Федерации, старшего научного сотрудника Российской академии народного хозяйства и государственной службы Панеях Э.Л., ведущего научного сотрудника Института проблем правоприменения Писенко К.А., доцента кафедры финансового права Российской академии правосудия, к.ю.н.

Сухадольского Г.А., исполнительного директора НП «НАИЗ»

Усенко Е.В, юриста Чернышова Г.П., партнера юридической фирмы White&Case Шаститко А.Е., директора центра исследования конкуренции РАНХиГС, профессора, д.э.н.

Ассоциации корпоративных юристов России Комитета по развитию конкуренции РСПП Федеральной антимонопольной службы Оглавление 1. Изменение статуса антимонопольного органа, обеспечение его финансовой и административной независимости............................................................................................................ 2. Оптимизация функций антимонопольного органа.......................................................................... 3. Отказ от «палочной» системы.......................................................................................................... 4. Защита конкуренции, а не конкурентов.......................................................................................... 5. Установление нижнего порога доли рынка для признания доминирующего положения компании.................................................................................................................................................... 6. Признание допустимыми всех видов соглашений компаний с небольшой долей рынка......... 7. Либерализация контроля экономической концентрации............................................................. 8. Отмена функции ведения Реестра хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке определенного товара долю свыше 35%................................................................................................ 9. Отмена антимонопольного контроля за торгами частных компаний.......................................... 10. Повышение требований к анализу рынка и информационной открытости ФАС России....... 11. Отказ от практики «веерных» запросов...................................................................................... 12. Либерализация регулирования торговли................................................................................... Изменение антимонопольной статьи Уголовного кодекса....................................................... 13.

14. Недопущение введения новых видов регулирования (правил торговой практики и др.)..... 15. Содействие модернизации и инновационному развитию........................................................ 16. Расширение института предупреждений.................................................................................... 17. Иные меры..................................................................................................................................... 18. Создание системы коллективных исков по нарушениям антимонопольного законодательства...................................................................................................................................... 19. Усиление полномочий антимонопольного органа по адвокатированию конкуренции и демонополизации..................................................................................................................................... 1. Изменение статуса антимонопольного органа, обеспечение его финансовой и административной независимости Антимонопольный орган: правительственная структура, комиссия или суд? В мире разные страны применяют различные методы надзора за соблюдением антимонопольного законодательства посредством специальных органов, имеющих различную организационную и ведомственную структуру и круг полномочий: начиная от формы независимых ведомств с обширными полномочиями (США, ЕС) и штатом свыше тысячи работников, и заканчивая ограниченными в своих полномочиях отделами в структуре министерств или управлений (Греция, Швеция, Латвия) или квазисудебными комиссиями (Индия), со штатом в 10-15 человек. В связи с этим, их подотчетность имеет различную иерархию: от глав государств или правительств и парламента, до руководителей министерств (ведомств) и комиссионеров.

В ряде стран ввиду сложности рассмотрения антимонопольных дел существует разделение функций антимонопольного регулирования между исполнительной и судебной властью, т.е. помимо антимонопольного ведомства, глава которого назначается на должность руководством страны, правительством или парламентом, действует «антимонопольные суды», специализирующиеся на делах, связанных с нарушением законодательства о конкуренции. Эта особенность характерна для США, ФРГ, Австрии, Польши, Испании, ЮАР и др. Например, в США существуют специальные антимонопольные суды, в ФРГ первой инстанцией является картельная палата (коллегия) Верховного суда соответствующей земли, в Польше – Суд по конкуренции и защите прав потребителей, в Австрии антимонопольные дела рассматривает независимый картельный суд, решения которого опротестовываются в Высшем суде Австрии, исполняющем обязанности Высшего картельного суда. Причем, подобные суды являются независимыми и в отличие от антимонопольных органов не отчитываются никакому другому органу.

Развитие независимости антимонопольного органа В последнее время в мире получил широкое распространение тезис о наделении антимонопольных органов статусом, отличным от статуса «обычного» органа исполнительной власти. Как правило, отличие это заключается в большей независимости.

По нашему мнению, в сложившихся экономических реалиях России для дальнейшего развития конкурентной среды, в условиях сильно монополизированного рынка, участия государства в экономике было бы целесообразно придать ФАС России особый статус независимости (например, как это было сделано в США с ФРС Приложение 3).

Ключевыми аспектами обеспечения независимости антимонопольного органа являются политическая и финансовая независимость Политическая независимость. Общепринятым принципом является то, что регулирующие органы должны быть независимы в своей повседневной работе от регионального или национального правительства. Это необходимо для того, чтобы гарантировать регулирующую стабильность и избежать ситуаций, в которых решения регулирующего органа постоянно меняются.

Назначение и освобождение от должности руководителя и заместителей руководителя, а также руководителей структурных подразделений антимонопольной службы должно производиться в соответствии со следующими принципами:

кандидатура руководителя утверждается Государственной Думой РФ, или в процесс выдвижения задействованы как исполнительная, так и законодательная ветви власти;

назначение на определенный срок (4 - 6 лет) с закрытым перечнем оснований для увольнения руководителя и заместителей руководителя, позволит руководителю осуществлять регулирующие полномочия в сфере антимонопольной политики без угрозы потери должности в результате краткосрочных политических интересов;

руководитель и заместители руководителя не могут замещать должности более одного срока подряд, необходимо рассмотреть возможность ротации и для нижестоящих должностей;

руководитель и заместители руководителя антимонопольного органа не должны быть членами политических партий;

указанные сотрудники должны быть обеспечены по заработной плате, что позволит привлечь и удержать наиболее квалифицированный персонал и как результат обеспечит эффективное регулирование;

необходимо ввести запрет на работу в регулируемых отраслях в течение нескольких лет после окончания срока полномочий.

Справочно: Директива 2009/140/CE Европейского Парламента – Руководитель регулирующего органа или члены совета могут быть уволены, только в случае если они не отвечают требованиям, необходимым для выполнения своих обязанностей, при условии, что эти требования будут сформулированы в законодательстве. Решение об увольнении должно быть опубликовано.

Уволенный руководитель должно получить письменное объяснение о причинах увольнения и имеет право потребовать опубликование данного решения и мотивов увольнения.

Обеспечение финансовой независимости Финансирование производится из государственного бюджета согласно следующим принципам:

составление бюджета предоставляется антимонопольному органу;

бюджет антимонопольного органа утверждается Государственной Думой один раз на срок полномочий руководителя и не подлежит корректировке в течение указанного срока;

антимонопольный орган обладает свободой распоряжаться средствами бюджета в рамках своих полномочий;

бюджет антимонопольного органа не зависит от показателей деятельности.

Это позволит оградить антимонопольный орган от политического влияния в ходе осуществления своих функций и использования бюджета.

Ответственность Широкие полномочия, существенные власть и права, возложенные на антимонопольный орган, должны быть сбалансированы подотчетностью, прозрачностью и предсказуемостью. Чтобы сохранить независимость данной организации, инструменты подотчетности должны быть достаточно сбалансированы.

1) Прозрачность – опубликование регулирующих документов, проектов решений, решений и соглашений в области регулирования, аргументаций принимаемых решений, принципов и фактов, которыми руководствовались при их принятии 2) Отчетность – представление в Государственную Думу РФ и/или Правительство ежегодного Отчета о работе антимонопольного органа в том числе:

принятые решения, утвержденные регулирующие документы;

выданные разрешающие документы, проведенные проверки;

план действий на следующий отчетный период.

Вывод Основные преимущества независимых антимонопольных органов – защита рынка от краткосрочных политических вмешательств с целью обеспечения долгосрочной стабильности рынка и экономических задач.

Соблюдая данные условия независимости, антимонопольный орган сможет обеспечить адекватную регулирующую среду и долгосрочную стабильность на рынке, а также позволит защитить рынок от краткосрочных политических мер и избежать захвата игроками на рынке и подчинению частным интересами.

Таким образом, предлагается:

1) Повысить административный статус и независимость решений ФАС России;

2) Назначение руководителя ФАС России производит либо Государственная Дума или Президент РФ на срок 6 либо 7 лет (на 1 год больше срока полномочий Государственной Думы либо Президента соответственно) без права переназначения на второй срок.

3) Утвердить исчерпывающий перечень оснований для увольнения руководителя, в том числе невыполнение утвержденной стратегии и ключевых показателей эффективности (далее – КПЭ) ФАС России.

4) Разработать механизм финансирования деятельности ФАС России обеспечивающий его независимость (квази-защищенную строку в бюджете).

5) Ввести исчерпывающий перечень решений ФАС России (крупные слияния и дела), по которым Правительство РФ имеет право вето либо право отмены решения ФАС России (Например, ФАС России запрещает крупное слияние из-за угрозы конкуренции, но Правительство берет на себя ответственность, и разрешает создание «национального чемпиона». Сейчас, когда ФАС России само имеет право оценивать не только последствия сделок для конкуренции, но и «социально-экономические» последствия, это ведет к конфликту целей и коррупционным рискам – прикрываясь вышеуказанными последствиями, можно одобрить любую сделку).

2. Оптимизация функций антимонопольного органа Около 100 государств мира в настоящее время создали антимонопольные органы. В подавляющем большинстве случаев к их компетенции относится:

1) контроль экономической концентрации (контроль за слияниями и поглощениями);

2) пресечение монополистической деятельности (злоупотреблений доминирующим положением и антиконкурентных соглашений, в т.ч.

картелей);

3) пресечение недобросовестной конкуренции;

4) адвокатирование конкуренции (популяризация идей конкуренции, разработка и проведение совместно с другими органами государственной власти программ демонополизации и развития конкуренции в отдельных секторах экономики).

Реже встречается наделение антимонопольного органа такими функциями, как:

5) защита прав потребителей;

6) контроль (в той или иной степени) в сфере услуг естественных монополий.

Европейская комиссия и незначительное число других антимонопольных органов также обладает полномочиями в такой сфере, как:

7) контроль за предоставлением «государственной помощи» (преференций предоставляемых местным производителям странами, входящими в ЕС).

В России и некоторых других бывших коммунистических странах существует такая специфическая (объяснимая, учитывая переходное положение) функция как:

8) предупреждение и пресечение антиконкурентных действий органов государственной власти.

Практически нигде не встречается наделение антимонопольного органа такими полномочиями, как:

9) контроль государственных закупок;

10) контроль за соблюдением рекламного законодательства;

11) контроль за иностранными инвестициями в стратегические отрасли;

12) контроль за соблюдением законодательства о торговле.

Таблица 1.

Сферы ответственности антимонопольных органов Великобритании, России, США и комиссии ЕС Сфера ответственности/страна Россия Великобритания ЕС США Антимонопольный орган ФАС Competition Com- Competition Federal Trade России mission UK, Office Commission Commission& Anti of Fair Trading European Union trust Department DOJ Ограничение конкуренции со + + + + стороны крупных компаний Ограничивающие конкуренцию + + + + соглашения Ограничение конкуренции со стороны органов власти/ – – – + муниципального самоуправления Предварительный контроль + + + + сделок эконом. концентрации Недобросовестная конкуренция + + - + Государственные закупки + - - Государственная помощь + - - Защита прав потребителей – + + Законодательство о рекламе + - - Отраслевое регулирование + + - + (энергетика и/или транспорт) Регулирование иностранных инвестиций в стратегические + - - предприятия Контроль за соблюдением + - - законодательства о торговле Источник: Шаститко А., Курдин А. Антитраст и защита интеллектуальной собственности в странах с развивающейся рыночной экономикой // Вопросы экономики. 2012. № 1. http://www.vopreco.ru/rus/year.files/n1_2012.html#an Отметим, что в настоящее время российский антимонопольный орган отвечает за 11 из 12 перечисленных сфер, в то время как другие национальные органы двух других стран – всего за 6, а Европейская комиссия по конкуренции – только за «жесткое ядро антитраста». Таким образом, ФАС России является единственным антимонопольным органом, обладающим всеми перечисленными функциями, за исключением защиты прав потребителей.

При этом, численность сотрудников ФАС России превышает численность сотрудников антимонопольных органов стран «большой семерки», вместе взятых (табл. 2).

Таблица Численность сотрудников антимонопольных органов стран, входящих в G8, чел, 2012 г.

Россия Франция ФРГ Великобритания США Канада Италия Япония 3097 201 333 489 1043 386 262 Источник: http://www.globalcompetitionreview.com/shop/ Стоит отметить, что избыточность функций ФАС России неразрывно связана с избыточностью регулирующего законодательства Российской Федерации. Однако даже на уровне большинства органов исполнительной власти Российской Федерации ФАС России сильно выделяется масштабом регулируемых сфер.

В некоторых странах, к примеру, в Армении, Австралии, Бельгии, Дании, Мексике, Италии и др. ведомства–отраслевые регуляторы не имеют полномочий по антимонопольному регулированию в «своих» секторах, в то время как в ряде других стран (Бразилия, Канада, Финляндия) они имеют параллельную с антимонопольными органами юрисдикцию. Так, в Мексике антимонопольную политику в сфере телекоммуникации проводит Федеральная комиссия по телекоммуникациям, в Бразилии Центральный Банк имеет право осуществлять контроль за экономической концентрацией и антиконкурентными действиями на финансовых рынках, которые могут повлиять на общую стабильность финансовой системы, а в остальных случаях дела рассматривает антимонопольный орган. В Италии исключительно все вопросы антимонопольного регулирования в банковской сфере регулируются Банком Италии. Данные особенности зависят от уровня развития и самостоятельности отраслей экономики, в особенности отраслей естественных монополий, судебно-правовой системы и степени независимости антимонопольных органов.

Согласно положению о Федеральной антимонопольной службе (ФАС России), этот орган является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд. Именно ФАС России являлась автором и проводником идеологии Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – 94-ФЗ). Предполагается, что именно на ФАС России будут возложены аналогичные полномочия в рамках Федеральной контрактной системы.

Однако насколько оптимальным и является возложение указанных полномочий на антимонопольный орган? Ситуация в России практически не имеет аналогов в мире.

Так, в настоящий момент регулирование госзаказа в развитых странах (странах-членах ОЭСР) осуществляется можно разбить на 4 группы:

1. Примерно в 79% стран-членов ОЭСР регулирование осуществляется либо специальным органом государственной власти либо министерством экономики, министерством финансов или территориальными подразделениями этих министерств. Роль антимонопольного органа незначительна, и сводится к борьбе с картельными сговорами на торгах в рамках антимонопольного законодательства. Примером таких стран являются Великобритания, Франция, Финляндия, Словения и др.

2. Примерно в 9% стран-членов ОЭСР регулирование осуществляется судебной системой и правоохранительными органами, роль антимонопольного органа сводится консультационным советам или аналогична роли в странах первой группы. Примером являются Нидерланды и Испания.

3. Примерно в 3% стран-членов ОЭСР осуществляется смешанное регулирование как органами исполнительной власти по соответствующим направлениям, так и антимонопольным ведомством, где роль антимонопольного органа второстепенная. Ярким примером является ФРГ.

Формально за проведение госзакупок в Германии отвечает Антимонопольное ведомство (Bundeskartellamt), в том числе за нормотворчество, но в соответствии с федеральным устройством Германии, государственные закупки являются децентрализованными и организуются федеральными агентствами, структурами земель и органами местного самоуправления по соответствующим направлениям. Примеры федеральных агентств специализирующихся на госзакупках:

Федеральное управление оборонных технологий и закупок (Bundesamtes fr Wehrtechnik und Beschaffung);

Управление закупок Федерального министерства внутренних дел (Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern);

Федеральный институт исследований и испытаний материалов (Bundesanstalt fr Materialforschung und –prfung).

4. Примерно в 9% стран-членов ОЭСР регулирование госзакупок формально закреплено за антимонопольным органом. Примером являются Чехия, Швеция, Дания:

Рассмотрим ситуацию в странах четвертой группы более подробно.

Управление по защите конкуренции Чехии является государственным надзорным органом для публикации госзакупок. Целью Управления является достижение, главным образом через принятие решений о правилах прохождения процедур закупок, свободной и открытой конкуренции между поставщиками, а также выбор лучших предложений, лишенных какой-либо дискриминации. Конечной целью является сохранение государственных средств. Стороны должны рассматривать отдельные тендеры ответственно и пресекать случаи нарушения закона о государственных закупках. По большей части это относится к многомиллионным контрактам, заключенным без проведения конкурсных процедур (умышленно или по неосторожности). В случае обнаружения Управлением нарушения закона, оно выбирает меры по исправлению положения, такие, как восстановление несправедливо исключённого претендента в конкурсный процесс или отмена всего конкурса.

В случае, если контракт будет исполнен к тому моменту, когда Управление нашло, признаки нарушения законодательства, оно не может навязывать меры по исправлению положения, и применяет только штрафы. Особо жестко преследуются картельные сговоры на торгах между участниками. Особо стоит отметить, что Управление помогает национальным поставщикам в случаях дискриминации последних на зарубежных тендерах (по крайней мере, в рамках ЕС).

Таким образом, в отличие от ФАС России, антимонопольный орган Чехии рассматривает нарушения на торгах в рамках «обычной»

антимонопольной процедуры, то есть не может в 10-дневный срок приостановить конкурсные процедуры. Также, в отличие от ФАС России, он не навязывает заказчикам способы и формы закупок, такие как электронные аукционы. ФАС России, в свою очередь, в отличие от чешских коллег, не помогает национальным поставщикам на зарубежных тендерах.

Управление по вопросам конкуренции Швеции (Konkurrensverket) является органом, который осуществляет надзор в сфере закупочной политики. Он вносит изменения в правила и меры, направленные на устранение препятствий для эффективной конкуренции, а также оказывает различный спектр консультационных услуг по вопросам госзакупок.

Управление по вопросам конкуренции Дании регулярно предоставляет информацию о текущих и будущих изменениях законодательства в сфере конкуренции и госзакупок.

Таким образом, в отличие от ФАС России, антимонопольные органы Дании и Швеции осуществляют «мягкое» регулирование, их роль за пределами антимонопольного законодательства скорее консультативна.

В итоге, практически во всех странах-членах ОЭСР роль антимонопольного органа сводится к пресечению картельных сговоров на торгах в рамках антимонопольного законодательства. Что же касается непосредственно законодательства о госзакупках, то при формальной схожести стран четвертой группы с Россией, роль последнего скорее консультативна. Такой значительной роли антимонопольного органа в контроле над госзакупками, как в России, нет ни в одной стране ОЭСР.

Теперь посмотрим, к каким последствиям привело закрепление контроля за госзакупками за ФАС России.

Главной новацией 94-ФЗ, не имеющей прецедентов в зарубежном законодательстве, стал принцип отказа от учета квалификации и репутации поставщиков (запрет на предквалификацию). В результате, 94-ФЗ стал единственным в мире актом в сфере госзакупок, не позволяющим применять предквалификацию при закупке не только, например, строительного щебня (в данном случае предквалификации действительно целесообразно отказаться), но и научных разработок или товаров, неадекватное качество которых способно повлечь техногенные катастрофы, ущерб для здоровья людей и т.п.

Отсутствие квалификационных критериев создает отрицательные стимулы для развития и привлечения серьезных участников размещения заказа (особенно на мировом уровне). Это ставит российских предпринимателей в невыгодное положение на международном рынке. Именно ФАС России стало инициатором соответствующих поправок в 94-ФЗ.

Вторым новшеством 94-ФЗ, не имеющим аналогов, по крайней мере, среди федеративных государств, является исключительная централизация и унификация системы госзакупок. От Владивостока до Калининграда все госзаказы осуществляются по единым правилам на одном ресурсе в одно и то же время. С одной стороны, это находит положительный отклик со стороны зарубежных общественных организаций, в том числе ОЭСР. Однако это тоже имеет ряд недостатков так, например разные органы власти и учреждения с разными потребностями должны действовать по одинаковым условиям и правилам. Например, Министерство обороны и детский сад «Росинка»

должны закупать НИОКР «Новые технические средства и технологии пожаротушения и пожарно-спасательной техники для подземных объектов»

(ОКР «Енисей») и бытовую химию по одинаковым правилам. При этом стоит отметить, что такие крупные федеративные государства, как Бразилия, США и ФРГ идут по пути децентрализации и сегментации закупок по сферам деятельности.

С одной стороны, введение в действие 94-ФЗ способствовало повышению конкуренции в сфере государственных закупок (среднее число участников процедуры выросло). Однако ожидавшегося расширения доступа малых и средних предприятий в систему государственных закупок не произошло в силу чрезмерно усложненных процедур участия в торгах. Не произошло и расширения числа иностранных поставщиков – оно остаётся ничтожным.

Наиболее остро эти проблемы ощущаются в стратегических отраслях:

- импортные лекарственные препараты;

- оборудование за бюджетные средства для оборонных предприятий и специальных служб, не учитывающее специфики производств;

- госзаказ на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы.

В этой связи необходимо принятие мер, которые бы позволили:

1. на стадии проведения конкурса:

- иметь нормативную базу определения цены на определенные виды товаров (работ, услуг);

- для определенных видов технологически сложных товаров (работ, услуг) гарантировать их качество (их балл в системе оценки должен быть не менее балла цены);

2. на стадии заключения контракта:

- возможность для заказчика отслеживать все стадии производства и поставки товара с согласованием соответствующего графика оплаты и возможности внесения технически значимых для заказчика изменений, не влияющих на конечную стоимость контракта;

- возможность адаптации контрактных условий при длительном сроке его реализации (более года) при появлении более современных элементов общего заказа и прочими улучшениями, с возможностью увеличения цены не более чем на 10-20%.

3. На стадии приема работ:

- установление строгой ответственности за неисполнение сроков поставки товаров (работ, услуг);

- установление строгой ответственности за ненадлежащее качество поставленного товара (работ, услуг), так как сейчас в реестр недобросовестных поставщиков попадают только по двум основаниям: отказ от подписания контракта и его расторжение по решению суда, тогда как в остальном госорган бесправен.

4. Необходимо переходить от контроля процедуры к контролю результатов закупок, этот процесс, по сути частично заложен в «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - 44-ФЗ). Это тенденцию необходимо развивать, расширяя возможности заказчика по выбору той или иной процедуры для некрупных закупок, развивая институты контроля, в т.ч.

общественного, на всех этапах закупки, и контроля их результативности (например, расширив использование баз данных по рыночным ценам, контрактов «жизненного цикла» и т.д.).

Гипертрофировав угрозу коррупции, 94-ФЗ оставил за рамками вопрос, для чего, собственно, осуществляются госзакупки. Поэтому 94-ФЗ также не способствует отбору более эффективных и конкурентоспособных фирм для участия в поставках для государственных нужд. Вместе с тем, система регулирования по 94-ФЗ (с ее акцентом на ценовые факторы и игнорированием факторов репутации поставщиков и качественных характеристик поставляемых товаров) существенно расширила возможности для манипулирования результатами торгов со стороны недобросовестных участников закупок. Как следствие, 94-ФЗ привел к существенному повышению рисков неисполнения государственных контрактов и срывов поставок, и стимулировал добросовестных закупщиков к сговору с поставщиками. Несмотря на заявленную антикоррупционную направленность, 94-ФЗ не способствовал снижению коррупции в государственных закупках и зачастую лишь является надежным прикрытием для разного уровня мошенников.

Согласно независимой оценке Всемирного Банка, одним из главных недостатков 94-ФЗ является то, что он – закон прямого действия, который претендует на самое скрупулезное регулирование всех и каждого случая размещения заказов, что, безусловно, мало осуществимо в суровых реалиях постоянно меняющейся ситуации на рынке, особенно там, где задействованы высокие технологии.

А эта ситуация породила порочный круг: потребность учесть в 94-ФЗ все новые нюансы и реалии привела к многочисленным изменениям в закон (всего более 30 в 2006-2012 гг., или в среднем 5 раз в год), что сделало закон неработающим.

А в США, где с 1930-х гг. действует Федеральная контрактная система, выпускаются Положения о федеральных закупках (ПФЗ), которые адаптируются и соблюдаются федеральными ведомствами. В каждом штате есть свои положения о закупках, которые не должны противоречить ПФЗ.

Для начинающих подрядчиков создаются стимулы в виде соответствующих квалификационных критериев, возможностей участия в объединениях и получения субподряда, льгот малым предприятиям и правильного комплектования заказов.

Сделав де-факто электронный аукцион главным и приоритетным способом закупки, 94-ФЗ опять повел Россию «своим путем».

Законодательство о закупках ведущих развитых стран однозначно продвигает открытый конкурс в качестве наиболее предпочтительного способа размещения заказа. Оно не предусматривает использования традиционного аукциона в качестве способа размещения заказа. Его нет ни в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, ни в Директивах ЕС, ни в ПФЗ США, ни в руководствах Всемирного банка.

С учетом нынешних тенденций в экономическом развитии страны в государственных закупках будет возрастать доля контрактов на оказание интеллектуальных услуг, требующих особых способов размещения заказа, которые никак не смогут существовать на одном и том же уровне регулирования с услугами на уборку территории.

С учетом вышеизложенного, можно сделать вывод, что продвижение и активное отстаивание ФАС России таких идей 94-ФЗ как полный отказ от переквалификации, приоритетность электронного аукциона, тотальная централизация государственных и муниципальных закупок, закрепление норм прямого действия, нанесло огромный ущерб системе государственных закупок в России. Изъятие из полномочий ФАС России функций контроля в сфере размещения госкзаказа с передачей этих функций специализированному агентству, отвечающему за весь цикл закупки, а не только процедурные моменты, позволило бы решить эту проблему.

Таблица 3.

Регулирование государственных закупок в странах-членах ОЭСР Страна Регулирующий орган Группа Федеральное управление по закупкам (BVA). Решения, принятые BVA могут быть Австрия оспорены через Конституционный суд (VfGH) и Административный суд (VwGH).

Австралия Министерство финансов Бельгия Органы гос. власти по направлениям, Судебные решения Министр экономики, энергетики и туризма несет ответственность за государственную политику закупок. Министр имеет специальный орган, Государственное агентство по закупкам (PPA), который фактически отвечает за все виды деятельности, связанные с Болгария разработкой законодательных предложений, осуществление директив, способов их применения и проведения национальных государственных закупок. Контроль применения законодательства, которое осуществляется путем проверки заказчиков, осуществляется PPA и Bulgarian National Audit Office (Национальной службой аудита) Великобри Органы власти по направлениям, за общую политику отвечает Департамент торговли тания Правительства Венгрия Государственное управление по закупкам Формально за проведение госзакупок в Германии отвечает Антимонопольное ведомство (Bundeskartellamt), в том числе за нормотворчество, но в соответствии с федеральной структурой Германии, государственные закупки являются децентрализованными и организуются федеральным правительством, федеральными землями (Land) и органами местного самоуправления по соответствующим направлениям. Примеры федеральных Германия агентств специализирующихся на госзакупках:

- Федеральное управление оборонных технологий и закупок (Bundesamtes fr Wehrtechnik und Beschaffung);

- Управление закупок Федерального министерства внутренних дел (Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern);

- Федеральный институт исследований и испытаний материалов (Bundesanstalt fr Materialforschung und –prfung).

Государственно-частное партнерство (Public-private partnerships (PPP) при Греция Министерстве экономики и финансов Греции Ведомство по вопросам конкуренции Дании (Danish Competition Authority) и Ведомство предпринимательства и строительства Дании (Danish Enterprise and Construction Дания Authority) в равной степени участвуют в формировании политики государства в области госзакупок (законотворчество, мониторинг, госуслуги).

Ирландия Управление национальной политики в области госзакупок при Министерстве финансов Правительство, в том числе и антимонопольное ведомство, органы местного Испания самоуправления Институт инноваций и прозрачности в сфере государственных закупок и экологической Италия совместимости (ITACA), Администрация местных органов самоуправления.

Управление общественными закупками Казначейства (Минфин)Республики Кипр Кипр (Public Procurement Directorate of the Treasury of the Republic of Cyprus) является компетентным органом государственных закупок Республики Кипр Нормативное регулирование системы государственных закупок базируется на федеральном «Законе о финансовой деятельности» (Financial Administration Act), соответствии с которым органом, ответственным за выработку государственной Канада политики и механизмов её реализации в стране, является Казначейский совет (Treasury Board). Основным органом, контролирующим систему государственных закупок, является Министерство общественных работ и государственных услуг Канады (Public Works and Government Services Canada) Министерство финансов является ключевым институтом власти, ответственных за Латвия подготовку и координацию осуществления политики закупок. Бюро по надзору за закупками Управление государственных закупок реализует государственную политику закупок, и Литва осуществляет контроль за соблюдением Закона о государственных закупках.

Министерство государственного управления Мексики Ministry of the Public Мексика Administration Нидерланды Антимонопольное ведомство Нидерландов, Судебная система Министерство государственного управления, реформ и делам церкви (Ministry of Норвегия Government Administration, Reform and Church Affairs) Польша Управление госзакупок при Президенте, Министерство юстиции Португалия Национальное Государственное агентство по закупкам (ANCP) Румыния Министерство финансов Словакия Управление государственных закупок Словения Министерство финансов Механизм осуществления государственных закупок в США базируется на своде законодательных и подзаконных актов, именуемых «Правила закупок для федеральных нужд» (FAR). В этом документе определяются принципы политики в области закупок, а также устанавливаются и подробно излагаются многочисленные требования в отношении порядка и процедур, которым должны следовать все федеральные органы при осуществлении закупок и размещении заказов. Наблюдение за единообразным применением правил госзакупок и координация нормотворчества в данной области США возложены на Управление федеральной закупочной политики. Интересно, что федеральное законодательство США формально не распространяется на деятельность правительств отдельных штатов и других территориальных единиц, обладающих самостоятельным бюджетом. Неоднократно предпринимались попытки унификации законодательства о закупках, но только некоторые штаты привели свои нормативные акты в соответствие с федеральным законодательством, хотя законы всех штатов опираются на общепринятые принципы.

Турция Служба государственных закупок, Министерство финансов, Совет министров Финлянди Министерство занятости и экономики совместно с Федерацией муниципалитетов я Франция Министерство экономики, промышленности и занятости Франции Управление по защите конкуренции является государственным надзорным органом для Чехия публикации госзакупок.

Чили Департамент закупок (ChileCompra) при Министерстве финансов Швеция Антимонопольное ведомство Швеции Эстония Департамент государственной помощи Министерства финансов. Южная Служба государственных закупок Республики Корея при Министерстве стратегии и Корея финансов.

Министерство финансов и нормотворчества, Управление организации государственных Япония закупок (The Office of Government Procurement Review) в составе Администрации кабинета министров Японии-контроль Источник: ОЭСР, ЕС Таким образом, предлагается:

1) Передать контроль в области государственного заказа от ФАС России к Росфинмониторингу. В перспективе – создать Федеральную службу государственного заказа, осуществляющую весь комплекс полномочия по контролю за всеми стадиями госзаказа.

2) Передать контроль за иностранными инвестициями в стратегические отрасли от ФАС России к ФСБ России, либо Минэкономразвития России.

3) Передать нетарифный контроль за субъектами естественных монополий от ФАС России к ФСТ России либо созданному на его основе регулятору (отраслевым регуляторам).

4) Ликвидировать функцию контроля за соблюдением законодательства о торговле (см. соответствующий раздел).

5) Рассмотреть возможность возвращения ФАС России функций контроля за соблюдением законодательства о защите прав потребителей. В перспективе необходимость государственного контроля за соблюдением законодательства о защите прав потребителей должна сильно уменьшиться вследствие развития системы частных коллективных исков.

6) Сократить численность сотрудников ФАС России до уровня, сопоставимого с численностью сотрудников антимонопольных органов крупных развитых стран. За счет сэкономленных средств повысить уровень оплаты труда сотрудников антимонопольных органов.

3. Отказ от «палочной» системы Начиная примерно с 2007 и вплоть до 2012 года руководство Федеральной антимонопольной службы проводило курс на увеличение количества возбуждаемых службой дел. Этой цели служили формальные методики оценки деятельности центрального аппарата и территориальных подразделений службы, позволяющие добиваться высоких мест только подразделениям с высоким количеством возбужденных дел и выписанных штрафов. Наряду с этим существенную роль играли публичные заявления руководителей ФАС, побуждавшие граждан чаще обращаться с жалобами в это ведомство. В результате за этот период и количество обращений граждан, и количество дел по основным антимонопольным статьям (злоупотребление доминированием и антиконкурентные соглашения) выросли примерно в три раза. Одновременно с этим росли и полномочия ФАС: ведомство стало отвечать за контроль над реализацией законов о государственных закупках, о торговле и об иностранных инвестициях.

Если сначала рейтинг составлялся исходя из равной значимости всех отчетных показателей (на данный момент их 25), с поправкой лишь на размер территориального органа (численность сотрудников), то в дальнейшем пришлось усложнять формулу расчета. В результате внутриведомственной дискуссии, отраженной в ведомственных журналах1, был введен более тонкий учет нагрузки сотрудников. Затем в 2010 г. пришлось добавить качественные показатели: «Объем публикаций в СМИ», работа со СМИ, работа с обществом, См., например: И. Соколова. Как измерить результативность ФАС? / «Конкуренция и рынок (Март №45), стр. 26 http://www.konkir.ru/article.phtml?id=5472;

И. Соколова. "Прецедент" в российской антимонопольной практике. / «Конкуренция и рынок (Июнь 2011 №50), стр. 18.

http://www.konkir.ru/article.phtml?id=6065 ;

Н. Ремезов. Влияние скорости белки в колесе на степень удовлетворенности потребителей / «Конкуренция и рынок (Март 2010 №45), стр. http://www.konkir.ru/article.phtml?id= качество интернет-сайта, адвокатирование конкуренции. Появились и дополнительные показатели, помимо количества рассмотренных дел: объем начисленных штрафов;

некоторые виды дел стали учитывать с повышающим коэффициентом, чтобы отразить их повышенную значимость и трудоемкость.

Наконец, в 2012 году система расчета рейтинга подверглась корректировке с сильным усложнением, для того, чтобы более тонко управлять распределением сил сотрудников: более важные направления деятельности получили более высокие веса по сравнению с теми, которые ЦА счел менее важными. Всего с 2008 по 2011 год формы отчетности и система расчета рейтинга менялась 5 раз (приказы 2008, 2009, 4.2010, 8.2010, 2011 года), и снова поменялась в конце 2012 года. По итогам интервью с сотрудниками ФАС можно с уверенностью утверждать, что на данный момент далеко не всякий руководитель территориального органа, не говоря уже о рядовом сотруднике, в состоянии рассчитать, какой вес в рейтинге будет в конечном итоге иметь то или иное дело События конца 2012 года позволяют говорить о корректировке прежнего курса, а возможно и об отказе от него. В принятой в конце 2012 года и вступившей в силу в 2013 году новой версии методики оценки результативности деятельности территориальных органов ФАС баланс между количественными и качественными показателями сместился в сторону последних, они стали иметь большее чем прежде значение. Наряду с этим обнародованная ФАС «Стратегия развития антимонопольного регулирования в РФ на период 2013-2024 гг.» заявляет переход «от индивидуальной защиты интересов физического лица к защите интересов неопределенного круга физических лиц в случае нарушения их прав (ущемления их интересов)», что в перспективе должно уменьшить количество дел возбуждаемых по жалобам физических лиц.

В свете того, что прежний курс приводил к возбуждению большого количества малообоснованных дел, зачастую против малого и среднего бизнеса, предложенные ФАС корректировки представляются желательными.

Дорожной картой «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» утвержденной распоряжением Правительства РФ от 28.12.2012 № 2579-р (далее – Дорожная карта) предусмотрено введение в ключевые показатели эффективности (КПЭ) должностных лиц ФАС России ответственности за принятые решения, отмененные впоследствии судами.

Данный подпункт исполнен ФАС России. На наш взгляд, включение данного подпункта в Дорожную карту и его реализация означают закрепление элементов «палочной» системы, поскольку данный показатель будет стимулировать сотрудников возбуждать как можно больше число простых однотипных дел, которые имеют шанс устоять в суде, и избегать сложных дел в отношении крупных компаний.

Кроме того, доля проигранных в суде дел рассчитывается непосредственно ФАС России, и у сотрудников и структурных подразделений возникают стимулы к его занижению. Это наглядно видно из различия в оценке доли отмененных судами решений ФАС России согласно статистике Высшего арбитражного суда и внутренней ведомственной отчетности ФАС России (табл. 4) –доля проигранных в судах дел занижается сотрудниками и структурными подразделениями ФАС России в 2-3 раза. При этом, независимое исследование В.В. Новикова показывает еще более удручающие для ФАС России показатели, но близкие к статистике высшего арбитражного суда.

Таблица 4.

Сведения о делах с участием ФАС России, рассмотренных арбитражными судами, 2010-2011 гг.

2010 Доля решений ФАС России, отмененных судами, внутренняя ведомственная 15,5% 15,1% отчетность ФАС России Доля решений ФАС России, отмененных судами, статистика Высшего 40,4% 39,5% арбитражного суда Доля решений ФАС России, отмененных судами, исследование В.В. Новикова 44% Источники: Высший арбитражный суд России, http://www.arbitr.ru/_upimg/AB8499C3FBF3A497A6CC06E1741318ED_passm_del_antimonopol.pdf, Доклад о результатах и основных направлениях деятельности ФАС России на 2013-2015 гг., http://www.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30055.html В то же время мы считаем необходимыми более существенные изменения:

1) Отказаться от применения методик оценки результативности деятельности подразделений ФАС в их нынешнем виде: показатели качества работы оказались не действенными, а показатели количества (они же «палочные») ведут к неблагоприятным результатам. Очевидно, большая бюрократическая система требует формальных показателей тоже, однако потребность в этих показателей во многом является следствием их наличия.

Если бы ФАС рассматривала, подобно Федеральной торговой комиссии США один-два десятка дел по злоупотреблениям доминирующим положением в год, то политики, население и эксперты могли бы оценивать каждое дело в отдельности, не прибегая к сложной системе отчетности. В случае сохранения методики мы рекомендуем два направления ее изменений: установления максимально допустимой нагрузки на сотрудника, превышение которой не будет далее добавлять баллов теруправлению по соответствующему показателю;

разработка показателей качества работы, не полагающихся на плохо предсказуемую для сотрудников ФАС оценку судами их работы. При этом, мы рекомендуем ежегодно переопределять приоритеты в количественной оценке деятельности подразделений, не оценивая их каждый раз по всем категориям дел и разновидностей результатов сразу, тем самым автоматически обнуляя аналогичный период предыдущего года.

2) Поднять стандарты доказывания путем принятия ФАС «Руководств»

по правоприменению по основным антимонопольным статьям.

3) Сфокусировать антимонопольную службу на исполнение специфически антимонопольных задач, передав по возможности «непрофильные» полномочия в другие ведомства. Конечная цель — корпоративная культура ведомства должна переориентироваться с массовой рутинной обработки обращений на высококачественное расследование небольшого числа дел.

4) Повышать качество кадров: поднять зарплату сотрудникам, особенно на низовом уровне;

требовать опыта и знаний, не поощрять «серийность» и типовые дела, а относиться к ним с подозрением, как к признаку формализма и плохой работы.

5) Внести изменения в Дорожную карту, установив в качестве КПЭ для должностных лиц ФАС России не долю проигранных в суде дел, а долю опрошенных предпринимателей, считающих, что состояние конкурентной среды улучшилось за последний год.

6) На наш взгляд наиболее перспективным в качестве основных показателей эффективности деятельности ФАС России является введение опросных показателей основанных на данных Росстата, приведенных в табл.

5. Преимуществом данных показателей является то, что они уже входят в число основных показателей деятельности, включенных в ежегодный Доклад о результатах и основных направлениях деятельности ФАС России.

Таблица 5.

Опросные показатели предпринимателей рекомендуемые для проведения оценки действия антимонопольного органа, 2006-2012 гг., % 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Доля хозяйствующих субъектов от общего числа опрошенных, 23,5 27 27 28 20 21 считающих, что состояние конкурентной среды улучшилось Доля хозяйствующих субъектов от общего числа опрошенных, считающих, что антиконкурентных действий органов государственной 8 6 5 8 5,7 4,6 власти и местного самоуправления стало меньше Доля хозяйствующих субъектов от общего числа опрошенных, 20, 18, 19, 15 19 21 считающих, что уровень ненадлежащей рекламы снизился 5 9 Доля хозяйствующих субъектов от общего числа опрошенных, 14, 13, 13 15 16 17 считающих, что уровень недобросовестной конкуренции снизился 8 Доля потребителей услуг естественных монополий, считающих, что 13 27 19 22 20 21 доступность услуг естественных монополий возросла Источник: Доклад о результатах и основных направлениях деятельности Федеральной антимонопольной службы на 2007-2010, 2010-2012 и 2013-2015 годы.

http://fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_12.html При этом, показатель отвечает критерию независимости, поскольку рассчитывается Росстатом, и ФАС России не может влиять на его результаты (в отличие от доли выигранных в суде решений). Выборка, по которой собираются данные соответствующих опросов, чрезвычайно высока – весь круг крупных и средних предприятий, то есть сотни тысяч респондентов.

Данные можно группировать в отраслевом и региональном разрезе, то есть использовать эти показатели в качестве КПЭ для территориальных и отраслевых управлений Центрального аппарата ФАС России. При необходимости следует доработать методологию расчёта указанных показателей.

4. Защита конкуренции, а не конкурентов Число дел, которое ежегодно возбуждает ФАС России, на один-два порядка превышает аналогичный показатель в развитых странах. Так, в 2012 г.

было возбуждено 55 тыс. дел, из них более 10 тыс. – по Федеральному закону «О защите конкуренции» (далее – 135-ФЗ). Даже если взять в расчет только дела по злоупотреблению доминирующим положением и антиконкурентным соглашениям, разрыв с крупнейшими развитыми странами будет весьма значительным (табл. 6).

Таблица 6.

Число антимонопольных дел в крупнейших юрисдикциях, 2012 г.

Евроко РФ США ФРГ Франция Великобритания Италия Канада миссия Злоупотребление доминирующим 2582 16 35 23 1 3 11 положением Антиконкурентные соглашения (в т.ч. 292 90 65 8 2 5 4 картели) Источник: Международная конкурентная сеть, МКС http://www.globalcompetitionreview.com/shop/ На этот колоссальный разрыв неоднократно указывали российские и международные эксперты, включая экспертов ОЭСР и МКС. Рассмотрим основные аргументы ФАС России, объясняющие большое число дел:

1. Советское наследие – монополизированная закрытая экономика.

Однако с развитием рыночных отношений, включением России в глобальный рынок, число дел не только не уменьшалось, но и продолжало увеличиваться рост дел по 135-ФЗ за 2003-2012 гг. выросло почти в 5 раз (см. табл. 7).

2. Недостаточность санкций, монополисты не боятся часто нарушать антимонопольное законодательство. Однако наибольший рост числа дел пришелся как раз на период ужесточения санкций: с введением штрафов в процентах от оборота компаний (до этого максимальный штраф составлял тыс. руб.) в 2006 г. число дел не уменьшилось, а возросло на 1/4, а с введением уголовной ответственности в виде лишения свободы в 2009 г. – на 1/3.

Таблица 7.

Число дел, возбужденных ФАС России в 2003-2012 гг.

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 нд 3221 135-ФЗ, в т.ч. 2269 5068 6443 9664 11431 11276 злоупотребление доминир. положением 841 1008 1029 1166 1331 1639 2411 2742 3199 нд соглашения и согласованные действия 54 65 124 232 359 488 607 482 антиконкурентные действия органов 1216 1549 1934 2002 2250 3523 5003 6102 5763 власти нд нд недобросовестная конкуренция 158 372 448 517 687 927 1065 8626 14186 12817 17138 17626 94-ФЗ ФЗ "О рекламе" 2806 3508 4480 5395 5451 ФЗ "О торговле" 152 213 9025 12908 19688 20672 КоАП Всего 16500 33162 39869 53804 55238 Источник: www.fas.gov.ru 3. Низкая правовая культура бизнеса – ФАС России приходится возбуждать дела повторно против одних и тех же компаний. Но доля повторных нарушений снизилась за 2006-2012 гг. в 2 раза (табл. 8) на фоне роста числа дел в 2,5 раза.

4. ФАС России пытался большим числом дел сдержать огосударствление экономики, наметившееся с середины 2000-х гг. Однако число дел против бизнеса (злоупотребление доминирующим положением, соглашения и недобросовестная конкуренция) возросло за 2003-2012 гг. ровно настолько, насколько число дел против органов власти – в 4 раза.

5. ФАС России, возбуждая много дел, пытался сдержать ухудшение конкурентной среды. Но на состояние конкуренции рост числа дел не оказал положительного влияния. Так, доля предпринимателей, считающих, что состояние конкурентной среды улучшилось за последний год (это один из основных показателей деятельности ФАС России) в 2006-2012 гг. колебался в районе 20-28%. Причем в годы наибольшего роста числа дел, как правило, наблюдалось снижение данного показателя, коэффициент корреляции составил -0,52 (см. табл. 8).

Таблица 8.

Влияние числа дел по защите конкуренции на состояние конкурентной среды, 2006-2012 гг.

2006 2007 2008 2009 2010 2011 Доля хозяйствующих субъектов от общего числа опрошенных, считающих, что состояние 23,5 27 27 28 20 21 конкурентной среды улучшилось за истекший год Дел, возбужденных ФАС России по 135-ФЗ 4187 5068 6443 9664 11431 11276 R= -0. Доля повторных нарушений, % 40 25 25 22 21 20 Источник: www.fas.gov.ru, расчеты НП «НАИЗ» В таблице 9 показана динамика внутренних цен на некоторые товары российского экспорта по сравнению с ценами внешнеторговых контрактов в 1999 году и 2009 году, то есть в период резкого усиления полномочий, влияния и возможностей ФАС России. Как видно из таблицы, практически по всем позициям в 1999 году внутренние цены были ниже, а в 2009 году стали выше мировых, что повысило издержки отечественной обрабатывающей промышленности, для которой указанные товары являются сырьем.

Таким образом, рост активности антимонопольного органа в рассматриваемый период не сдержал укрепление монопольной власти поставщиков сырья (как правило, поставщики сырьевых товаров, указанных в табл. 9, намного более концентрированы, чем их покупатели). Более того, рост активности ФАС России не помешал перераспределению ресурсов в пользу более монополизированных секторов экономики.

Таблица 9.

Отношение внутренней цены к цене внешнеторгового контракта для некоторых товаров в 1999 и 2009 г.

1999 Аммиак 0,97 2,73 0,98 0,97 2, Минеральные удобрения 0,76 1, Азотные удобрения 1,59 2, Сложные удобрения 1,09 1, Каучук синтетический 0,83 1, Фанера клееная 0,67 1, Целлюлоза 1,00 1, Бумага газетная 0,80 1, Источник: Авдашева С., Дзагурова Н., Крючкова П., Юсупова Г., Развитие и применение антимонопольного законодательства в России: по пути достижений и заблуждений, М., 2011, с. 15, http://www.hse.ru/data/2011/04/05/1211687919/A_D_K_Yu.pdf Чем же можно объяснить большое количество дел?

Согласно исследованию НП «НАИЗ» за март 2012 г. 56% дел, оспоренных в судах, возбуждены ФАС России против субъектов малого и среднего предпринимательства, в том числе – 29% - против малого бизнеса, – против индивидуальных предпринимателей. Согласно совместному исследованию В.В. Новикова, осуществленного при поддержке НП «НАИЗ», в 2012 г. почти 40% дел по злоупотреблению доминирующим положением и антиконкурентным соглашениям, дошедших до суда, возбуждены против субъектов малого и среднего предпринимательства, а ведь эта категория дел априори нацелена на крупные компании (Табл. 10). Еще хуже ситуация с приоритетным для ФАС России направлением – борьбе с картелями, и реестром хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара свыше 35%. По этим позициям доля малого и среднего бизнеса достигает почти 2/3.

Поскольку п. 6 Дорожной карты в части создания единого раздела на сайте ФАС России с исчерпывающим перечнем и копиями решений и иных нормативных и ненормативных актов ФАС России, по состоянию на август 2013 г. антимонопольной службой не выполнен, не представляется возможным определить долю дел против малого и среднего предпринимательства в общем числе возбуждённых ФАС России дел. Но поскольку указанные субъекты имеют меньше ресурсов на судебную защиту, есть основания полагать, что их доля в общем числе возбужденных дел существенно выше 56%. По оценке НП «НАИЗ», доля дел, возбужденных ФАС России против малого и среднего бизнеса в общем числе возбужденных дел может достигать 90% (табл. 10).

Таблица 10.

Доля субъектов малого и среднего предпринимательства в сферах антимонопольного регулирования Дела, оспоренные в суде Все дела** Соглашения и Все дела в все Злоупотребление Картели (ч. 1 злоупотребление суде (март Реестр* соглашения доминирующим ст. 11 135- доминирующим 2012 г.) (ст. 11 135- положением (ст.

ФЗ) положением (ст. 10 и ФЗ) 10 135-ФЗ) 135-ФЗ) До 65 64 49 36 38 *Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке определенного товара долю свыше 35% **оценка НП «НАИЗ»

Источник: Исследование НП «НАИЗ», исследование В.В. Новикова Если в США около 70% дел и свыше 90% взысканных антимонопольных штрафов приходятся на иностранные компании (ЕС и Япония часто выдвигают претензии к США, что антимонопольная политика используется в международной конкурентной борьбе для укрепления позиций американского бизнеса. В России ситуация прямо противоположная –подавляющее большинство дел и взысканных штрафов (по оценке НП «НАИЗ» - до 99%) приходятся на российские компании. Не крупные иностранные, не государственные монополии и корпорации, а именно частные российские компании стали главным объектом антимонопольного преследования2.

Таблица 11.

Доля иностранных компаний в числе антимонопольных дел и взысканных штрафов.

США РФ Дела, % менее Взысканные штрафы, % менее Источник: оценка НП «НАИЗ».

Таким образом, большое количество дел, возбуждаемых ФАС России, нельзя объяснить советским наследием, поскольку с развитием рыночных Отчасти это вызвано субъективными факторами – компании. Находящиеся за рубежом, практически невозможно привлечь к ответственности за непредставление информации, у сотрудников ФАС России нет стимулов заниматься делами, затрагивающими мировые рынки (намного больше трудозатрат в расчете на дело).

отношений число дел только возрастает. Его нельзя объяснить нарастанием государственного участия в экономике, поскольку львиная доля дел приходится на малый и средний бизнес. И наконец, если антимонопольная политика США способствует укреплению конкурентных позиций американского бизнеса, что российская, очевидно, наоборот.

При этом, дискуссии об эффективности антимонопольной политики активно ведутся и за рубежом. Чикагская экономическая школа ставит под сомнение целесообразность антимонопольного законодательства в принципе, в то время как Гарвардская школа выступает за активное ее проведение.

А.Е. Шаститко 3 обращает особое внимание на список Крэндалла— Уинстона 4 — касаясь общих претензий к антимонопольной политике, он вместе с тем содержит наибольшее количество претензий, которые можно отнести на счет антимонопольного контроля сделок экономической концентрации. Вот этот список:

слишком большая длительность судебных процессов по антимонопольным делам, что создает проблему дисконтирующих эффектов, особенно в специфических во времени видах трансакций, когда ожидаемый размер санкций перестает оказывать сдерживающее влияние, тогда как восстановление нарушенных прав может оказаться слишком затруднительным, если вообще возможным;

большие трудности с определением мер, которые предотвращали бы негативные последствия монополизации, что отчасти связано с проблематичностью идентификации соответствующей меры для того или иного случая;

значительные издержки разграничения слияний, повышающих эффективность использования ресурсов и слияний, которые, ограничивая конкуренцию, ведут к снижению благосостояния потребителей;

значительные трудности, связанные с формулированием и реализацией мер антимонопольного регулирования в условиях новой экономики, которая характеризуется динамичностью конкуренции, быстрыми технологическими изменениями, большим значением интеллектуальной собственности.

Точка в споре между Чикаго и Гарвардом пока не поставлена.

Однако все без исключения российские экономисты согласны с необходимости уменьшения количества антимонопольных дел в России при повышении качества анализа.

Чрезмерно высокое количество возбуждаемых дел, в том числе стимулируется значительным количеством жалоб, которыми ФАС России обязана заниматься в связи с тем, что статья 10 135-ФЗ распространяется не Шаститко А.Е. Ошибки I и II рода в сфере антимонопольного контроля сделок экономической концентрации // Экономическая политика, 2012, № 1 http://www.ep.ane.ru/archiv/2012/1#title Crandall R.W., Winston C. Does Antitrust Policy Improve Consumer Welfare? Assessing the Evidence // Journal of Economic Perspectives. 2003. Vol. 17. No 4. P. 3—26.

только на собственно антимонопольные вопросы, но и ущемление интересов широкого круга физических и юридических лиц.

Это приводит к тому, что значительная часть дел, возбуждаемых по ст.

10, фактически относится к защите прав потребителей.

Согласно анализу, проведенному В.В. Новиковым при поддержке НП «НАИЗ», свыше 75% дел по злоупотреблению доминирующим положением касаются именно ущемления интересов, а не ограничения конкуренции.

При этом, мы считаем, что даже если происходит ущемление интересов крупных компаний, то эти вопросы должны решаться в суде, а не в антимонопольном органе. Так, антимонопольные органы развитых стран подобные дела не рассматривают, защищая конкуренцию в целом, а не интересы отдельных конкурентов.

Наконец, наличие в действующей редакции 135-ФЗ оговорки, что результатом действий (бездействия) доминирующих компаний является, помимо ограничения конкуренции, ущемление интересов, является потенциально коррупциогенной нормой.

ФАС России в проекте поправок, подготовленных и внесенных в Правительство РФ 17.04.2013, к проекту Федерального закона № 199585-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» (далее – Проект поправок), предлагает исключить возможность возбуждения дел по ущемлению интересов отдельных физических лиц, однако оставив возможность возбуждения дел в интересах отдельных юридических лиц.

В этой связи предлагается:

1) Внести изменения в часть 1 ст. 10 135-ФЗ – злоупотреблением доминирующим положением должно считаться только недопущение, устранение и ограничение конкуренции и ущемление интересов неопределенного круга других лиц.

2) Дополнить функции антимонопольного органа консультированием российских компаний в случае проведения в отношении них антимонопольного расследования за рубежом (по примеру антимонопольных органов Китая и других азиатских стран).

3) При составлении планов проверок и планов анализа рынка сделать акцент на рынки, на которых занимают доминирующее положение или преобладают иностранные (транснациональные) корпорации, а также компании с государственным участием. Это сместит существующий в настоящее время крен в сторону преследования частных российских компаний.

4) Усилить взаимодействие к конкурентными органами развитых стран в части раскрытия международных картелей и получения запрашиваемой у иностранных компаний информации.

5) В положения о премировании и иные внутренние акты ФАС России внести изменения, стимулирующие сотрудников к анализу мировых рынков и раскрытию международных картелей.

6) Реализовать меры, предложенные нижеследующих разделах настоящей программы.

5. Установление нижнего порога доли рынка для признания доминирующего положения компании В 2009 году так называемым «вторым антимонопольным пакетом» в ст.

5 135-ФЗ, устанавливающую условия признания доминирующего положения, была введена часть 6.1., согласно которой антимонопольный орган может установить доминирующее положение в отношении лица безотносительно размера его доли только по качественным признакам, в т.ч. если его доля больше долей конкурентов. Иными словами, если доля компании составляет 1%, а доли остальных в отдельности не превышают 0,5%, компания с долей в 1% может быть признана доминирующей.

По сути, для индивидуального доминирования был отменен порог доли рынка в 35%, ниже которого положение компании не может быть признано доминирующим (далее – нижний порог). Примечательно, что для коллективного доминирования нижний порог в 8% сохранился, что нарушило системность и единство антимонопольного законодательства. Более того, несоответствие принятого положения мировому опыту представлено в табл.

12.

Таблица 12.

Минимальная доля рынка для признания компании доминирующей, % ФРГ Великобритания Китай США ЕС РФ 33,3 25 10 40-70* 20* *Прецедентные решения Источник: См. Бурякова Л.Е. Законодательство европейского союза о злоупотреблении доминирующим положением / URL: http://www.juristlib.ru/book_2300.html, Антитрестовское право США, 1995. (перевод на русский язык книги - Antitrust Law and Economics in a Nutshell / By E.Gelihorn, W.E Kovachic. – 1994.). С.87-88.

Отмена нижнего порога снизила международную конкурентоспособность российского бизнеса, в первую очередь среднего.

Компании с минимальной долей рынка вынуждены теперь просчитывать антимонопольные риски, нести издержки на юридические и экономические услуги, нанимая юристов и аналитиков, испытывать давление антимонопольных органов, поскольку теперь они также становятся объектом запросов и проверок.

Отмена нижнего порога начала приводить к снижению иностранных инвестиций в Россию. Издержки и риски, указанные выше, теперь несут «некрупные» потенциальные иностранные инвесторы. Происходит отказ от реализации ряда проектов на территории России после анализа антимонопольных рисков.

Отсутствие прямого указания в законе на нижний порог приводит к тому, что судебная защита от необоснованного давления антимонопольного органа малоэффективна. Дело в том, что российские суды более склонны защищать предпринимателей от антимонопольного органа по понятным суду процессуальным основаниям — несоблюдение процессуальных сроков, возбуждение и рассмотрение дела ненадлежащим субъектом и т.д. В сложных вопросах расчета долей, обоснования доминирования при соблюдении ФАС формальных требований к процедуре суд не сможет разобраться в силу отсутствия специальной экономической подготовки, и предпочтет, как это и происходит сейчас, довериться «компетентному» уполномоченному органу.

Специфику отдельных рынков нужно решать в отраслевом законодательстве, что предусмотрено частью 6 ст. 5 35-ФЗ, а не введением общей нормы - частью 6.1. указанной статьи.

Страны, не имеющие нижнего порога, исходят на практике из интересов компаний, а не пресечения большего числа нарушений на «специфических»

рынках. В частности, из того, что компания может иметь большую долю на рынке при этом не быть доминирующей. Эти страны отличаются крайне незначительным числом дел по злоупотреблению доминирующим положением. В России же сложилась уникальная ситуация: число дел по злоупотреблению доминирующим положением превышает показатели развитых стран, вместе взятых (2,5-3 тыс. ежегодно).

Отсутствие нижнего порога доля рынка компании для признания ее доминирующей является коррупциогенной нормой, лишает правовых гарантий отечественный бизнес, выступает существенным инвестиционным риском, не решает поставленных задач на специфических рынках, противоречит положительному мировому опыту.

На данный момент указанная норма применялась в буквальном понимании ФАС России крайне редко. Таким образом если и существуют проблемы с доминированием компаний, занимающих менее 35% рынка, то они единичны и должны решаться более точечно (подобно специальным нормам закона о торговле). Прописывать специальную норму в федеральном законодательстве для единичных случаев нецелесообразно.

На заседании Генерального совета ООО «Деловая Россия» Руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев идею введения нижнего порога индивидуального доминирования поддержал. Соответствующий законопроект был подготовлен в конце июля 2013 г. ФАС России.

В этой связи предлагается:

1) Исключить часть 6.1. ст. 5, установив, таким образом, нижний порог доминирования в размере 35%.

2) Ввести норму, позволяющую признать, положение компании, занимающей 50% рынка и более, доминирующим без оговорок (в действующей редакции 135-ФЗ антимонопольному органу дано право не установить доминирующее положение компании с долей рынка свыше 50%).

Это сильно уменьшит свободу действий чиновника и снизит коррупционные риски. На практике случаи, когда ФАС России положение компании с долей рынка свыше 50%, не признавал доминирующим, не известны, то есть действующая редакция является неработающей. Альтернативный вариант – четко установить в 135-ФЗ закрытый перечень обстоятельств, при которых положение компании с долей рынка в 50% не может быть признано доминирующим (например, у конкурент превосходит компанию по производственным мощностям).

6. Признание допустимыми всех видов соглашений компаний с небольшой долей рынка Еврокомиссия в Директиве № 2004/C 101/07 повысила минимальный порог доли рынка для участников соглашений 5% до 10%. Другими словами, европейцы пришли к выводу, что если участники рынка с долями, например, 6% и 4% вступают в картельный сговор, то на конкуренцию это влияние не оказывает. Эти нормы были адаптированы в законодательство практически всех европейских стран. В Китае разрешены все соглашения между малым и средним бизнесом. Даже в США, где закон Шермана с 1890 года запрещал картельные сговоры без оговорок, на основе прецедентных решений с 1970-х годов стали разрешать соглашения с суммарной долей участников 7%, а с 1990-х годов эта планка повысилась до 20%.

В европейском законодательстве установление иммунитетов от антимонопольного преследования для небольших компаний получило наименование правило de minimus. Несоответствие российского законодательства по соглашениям мировому опыту представлено в табл. 13.

Заседание Генерального совета "Деловой России" по теме "Развитие конкуренции и антимонопольного регулирования: дорожная карта" http://www.deloros.ru/main.php?mid=197&doc= Таблица 13.

Доля рынка или размер компании, ниже которых соглашения, ограничивающие конкуренцию, признаются допустимыми, % Горизонтальн Вертикальные Иные Координация Согласованны ые соглашения** соглашения экономической е действия*** соглашения** (конгломерат)** деятельности** * * * ЕС до 2007 г. Не является 20-25% для 5 5 нарушением страхования, ЕС после 2007 г. 10 10 для остальных рынков не Совокупный годовой оборот не превышает 40 млн.

является евро нарушением США* 20, но де-факто 20 20 20 не признается нарушением Китай Разрешены соглашения между компаниями малого и среднего бизнеса РФ, 2013 г. 0 20 0 0 РФ, наши 10 20 20 20 предложения Признать допустимыми все соглашения и согласованные действия субъектов малого и среднего предпринимательства между собой**** *прецедентные решения судов **суммарная доля рынка компаний-участников соглашения ***доля на соответствующем рынке каждой компании-участника соглашения.

****за исключением закрытого перечня наиболее опасных для конкуренции видов соглашений (например, поддержание цен на торгах), которые должны признаваться нарушениями per se.

На практике это означает, что ФАС России может признать любой письмо производителя своим дилерам, любое соглашение о создании совместного предприятия в России (обычно эти соглашения предусматривают отказ от поставки товаров, чтобы не мешать выходу СП на рынок), любой план закупок с указанием поставщиков, нарушением законодательства даже без анализа рынка, вычисления долей компаний и последствий указанных действий для конкуренции. Влияние этих решений на инвестиционный климат очевидно, резко отрицательное.

Отсутствие в российском законодательстве правила de minimus привело к тому, что именно по антиконкурентным соглашениям и особенно картелям проявился крен в сторону преследования малого и среднего бизнеса. В таблице 9 видно, что доля дел против малого и среднего бизнеса по горизонтальным соглашениям (картелям), из числа дел указанной категории, рассмотренных в суде, составляет почти 2/3.

В этой связи предлагается:

1) Распространить ст. 12 135-ФЗ на иные соглашения и координацию экономической деятельности. Таким образом, будут разрешены эти действия для компаний, чья доля на соответствующем рынке меньше 20%.

2) Установить, что допускаются горизонтальные соглашения, если суммарная доля их участников не превышает 10%.

3) Установить, что разрешаются соглашения между собой компаний малого и среднего бизнеса 4) По перечисленным в п. 1-3 соглашениям установить закрытый перечень исключений из правила de minimus, что будет соответствовать европейскому опыту. Например, соглашения о поддержании цен на торгах предлагается считать нарушением вне зависимости от доли рынка участников.

5) Повысить суммарную долю рынка участников согласованных действий, ниже которой эти действия признаются допустимыми, с 20% до 50% (внести изменения в п. 5 ст. 11.1. 135-ФЗ). Поскольку согласованные действия можно осуществлять только обладая властью над рынком – то есть, по сути, занимая коллективное доминирующее положение, то порог доли рынка должен соответствовать именно коллективному доминированию, то есть 50%.

Обладая долей рынка ниже 50%, осуществлять согласованные действия экономически бессмысленно.

7. Либерализация контроля экономической концентрации В период 2006-2012 гг., в т.ч. по инициативе ФАС России была в несколько этапов проведена либерализация контроля экономической концентрации (слияние, поглощение, присоединение, создание коммерческой организации и т.д.). В результате, число сделок, ежегодно подпадающих под антимонопольный контроль, сократилось за рассматриваемый период в 4, раза (табл. 14), если не учитывать скачок числа рассматриваемых сделок в 2008 г. до 50 тыс., что связано с отмененным впоследствии требованием нотификации соглашений финансовых организаций.

Таблица 14.

Контроль экономической концентрации в России, 2007-2012 гг.

2007 2008 2009 2010 2011 ходатайства 6097 5821 4160 2964 3282 уведомления 15117 44088 9118 6605 5462 ИТОГО 21214 49909 13278 9569 8744 Источник: www.fas.gov.ru Тем не менее, число сделок экономической концентрации, подлежащих предварительному согласованию с антимонопольным органом, остается значительным, особенно по сравнению с развитыми странами с сопоставимой экономикой (табл. 14). Так, в 2012 году в ФАС России рассмотрело более чем в 3 раза больше сделок по слияниям, чем антимонопольные органы США, при том, что рынок слияний и поглощений примерно в 15 раз больше российского.

Таким образом, административная нагрузка на бизнес в России в 40-50 раз выше, чем в США. В сопоставимых с российской экономиках Франции и Великобритании согласовывается в 20 и 40 раз меньше слияний соответственно.

Как отмечает в своей работе А.Е. Шаститко6 Чрезмерное количество дел относительно ресурсов, располагаемых антимонопольным органом, ведет к разным последствиям:

• к оценке ситуации конкуренции на целевых рынках не по существу, а по формальным признакам (приоритет юридической техники, что отражается преимущественно в спросе на услуги юристов);

• к созданию благоприятных условий для избирательности в исследовании состояния конкуренции на целевых рынках, которая необязательно корреспондирует с ожидаемым влиянием сделки на общественное благосостояние (избыточная политизация решения по сделкам экономической концентрации). Большое число рассматриваемых ФАС России слияний – неоправданный административный барьер для отечественного бизнеса, снижающий его конкурентоспособность.

Таблица 15.

Контроль экономической концентрации в некоторых странах, 2012 г.

Россия ЕС Франци ФРГ Великобрита США Япония Канада Италия я ния Количество рассматриваем 4437 283 214 1127 98 1429 348 204 ых слияний Источник: Международная конкурентная сеть, http://www.globalcompetitionreview.com/shop/ Кроме того, неоправданно высокие административные барьеры при контроле слияний не только тормозят, но и ведут к снижению иностранных инвестиций в Россию. Иностранные инвесторы, оценивая антимонопольное законодательство, часто принимают решение не инвестировать в отечественную экономику.

При этом, в 90-95% случаев функция контроля выполняется ФАС России формально. Так, в 2012 году только в 1,8% случаев было отказано в слиянии, и в 9,4% - выставлено предписание (требование), направленное на обеспечение конкуренции (табл. 16). Примечательно, что суммарно сделки, по которым выставлены требования или даны отказы, за период 2007-2012 гг.

составляют 300-500, то есть сопоставимый с показателями сделок, подлежащих контролю в сопоставимых с Россией по размеру экономики Шаститко А.Е. Ошибки I и II рода в сфере антимонопольного контроля сделок экономической концентрации// Экономическая политика, 2012, № 1 http://www.ep.ane.ru/archiv/2012/1#title Великобритании и Франции. Видимо, именно такое число сделок и должно подвергаться предварительному контролю.

Таблица 16.

Контроль экономической концентрации в России в 2007-2012 гг.

2007 2008 2009 2010 2011 рассмотрено ходатайств, всего 6097 5821 4160 2964 3282* из них отказано в удовлетворении 90 141 106 57 доля отказов, в т.ч. по формальным основаниям 2% 1,5% 2,4% 2,5% 1,9% 1,8% Отказов из-за возможного ограничения конкуренции** 10 10 10 10 Доля отказов из-за ограничения конкуренции 0,2% 0,2% 0,2% 0,3% 0,2% 0.2% *разница с данными табл. 15 (4437) вызвана тем, что в табл. 15. учтены рассмотренные уведомления по слияниям, а в табл. 16 – только ходатайства по созданию коммерческих организаций **расчеты автора на основании опубликованных на сайте ФАС России решений и сообщений СМИ Источник: Доклад о состоянии конкуренции в РФ за 2012 год, http://www.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of reports_30065.html Нельзя согласиться с тезисом, что ФАС России надлежащим образом выполняет функцию антимонопольного контроля, запретив в 2011 году создание 60 монополий. Из года в год до 90% отказов связано с формальными причинами (непредставление информации о конечных бенефициарах сделки, либо представление недостоверной информации). Например, как в 2011, так и в 2012 гг. только 6 сделок были заблокированы ФАС России не по формальным основаниям, а из-за угрозы ограничения конкуренции. При этом, эти отказы касаются не самых знаковых сделок (например, отказ ОГК-6 в приобретении основных производственных средств МУП «Донской» в пос.

Донской Ростовской области). А все крупные слияния последних лет получили одобрение ФАС России, включая создание стопроцентных монополий на рынках калийных удобрений, цинка, магистральных тепловозов, трансформаторной стали и т.п.

Примечательно, что некоторая либерализация контроля экономической концентрации во «втором антимонопольном пакете» с 2010 года приведшая к снижению числа рассматриваемых ходатайств, привела к снижению как абсолютного числа отказов, так и падению их доли. Следовательно, отказы в основном выдавались по некрупным сделкам, которые с 2010 года даже не подлежат согласованию. В значительной степени так происходит и сейчас, что подтверждается вышеуказанными примерами.

Таким образом, даже то незначительное число отказов, выдаваемых сегодня ФАС России – это не барьер на пути создания крупных монополий, это неоправданный барьер для российского среднего бизнеса, а также иностранных инвестиций.



Pages:   || 2 |
 




 
2013 www.netess.ru - «Бесплатная библиотека авторефератов кандидатских и докторских диссертаций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.