Финансовый мониторинг в системе противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма (российский и зарубежный опыт)
На правах рукописи
Прошунин Максим Михайлович ФИНАНСОВЫЙ МОНИТОРИНГ В СИСТЕМЕ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ ЛЕГАЛИЗАЦИИ ПРЕСТУПНЫХ ДОХОДОВ И ФИНАНСИРОВАНИЮ ТЕРРОРИЗМА (РОССИЙСКИЙ И ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ) 12.00.14 – административное право, финансовое право, информационное право
Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук
Москва 2010
Работа выполнена на кафедре административного и финансового права Российского университета дружбы народов Заслуженный юрист Российской Федерации Научный консультант доктор юридических наук, профессор Запольский Сергей Васильевич доктор юридических наук, профессор Официальные оппоненты Турбанов Александр Владимирович доктор юридических наук, профессор Винницкий Данил Владимирович доктор юридических наук, профессор Пастушенко Елена Николаевна Государственный научно-исследовательский Ведущая организация институт системного анализа Счетной палаты Российской Федерации (НИИ СП).
Защита состоится 8 декабря 2010 г. в 16-00 на заседании диссертационного совета Д 212.203.29 при ГОУ ВПО «Российский университет дружбы народов», г. Москва, 117198, ул.
Миклухо-Маклая, д.6, зал заседаний Ученого совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российского университета дружбы народов.
Автореферат и объявление о защите диссертации отправлены в Федеральную службу по надзору в сфере образования и науки для размещения на официальном сайте ВАК Министерства образования и науки Российской Федерации в сети Интернет (http://vak.ed.gov.ru) 8 сентября 2010 г.
по электронной почте по адресу: [email protected].
Автореферат разослан _ 2010 года.
Ученый секретарь Диссертационного совета, кандидат юридических наук А.Р. Батяева
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Одной из международных тенденций развития контрольной деятельности государства является поиск новых инструментов, призванных предотвратить противоправные явления в жизни государства и общества с минимальным вмешательством в деятельность частных лиц и организаций. Обострившиеся международные и национальные проблемы терроризма, наркоторговли, коррупции свидетельствуют о том, что традиционные методы борьбы с ними является недостаточно эффективными.
Одним из путей решения данных государственных проблем является использование финансового мониторинга, который в настоящее время превращается из чисто теоретической финансово-правовой категории, призванной в перспективе объединить системы наблюдения за финансово-экономическими отношениями в различных сферах жизнедеятельности государства и общества, в действенный правовой механизм, получивший в настоящее время нормативное закрепление в рамках лишь одного из направлений – противодействия легализации преступных доходов и финансированию террористической деятельности.
Специальный субъектный состав, специфический правовой инструментарий, их имплементация в существующую правовую систему – все это делает финансовый мониторинг в системе противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма одним из новых правовых явлений в жизни государства и общества. Реализация финансового мониторинга в данной сфере призвана ответить на вопрос о жизнеспособности финансового мониторинга как самостоятельной финансово-правовой категории в будущем при расширении сферы его использования.
В период мирового экономического кризиса и посткризисный период, когда объемы преступной деятельности, и как следствие проникновение преступных доходов в финансовые институты существенно возрастают, так как все большая часть денежных средств перетекает в по-прежнему доходный сектор экономики – теневой (криминальный) сектор, правовые вопросы осуществления финансового мониторинга приобретают новое звучание. В условиях острой нехватки ликвидности российские и зарубежные финансовые институты сталкиваются с проблемой привлечения денежных средств, часть которых может быть получена преступным путем. Так, по заявлению главы Управления ООН по борьбе с наркотиками и организованным криминалом (UNODC), ряд банков, оказавшихся в конце 2008 г. перед перспективой банкротства, был спасен с помощью денег, вырученных от торговли наркотиками1. Большая часть доходов от наркоторговли в период кризиса стала частью легальной экономики2. По Поморцев. А. Наркомафия спасает банки // РБК daily. 27 января 2009 г. № 12 (575). С.1.
Syal. R. Drug money saved banks in global crisis, claims UN advisor // The Observer. 2009. 13 December. P.5.
результатам проведенного нами опроса свыше 64% респондентов – представителей финансового сектора экономики оценивают риск причастности финансовой организации к легализации преступных доходов или финансированию терроризма, как высокий и требующий постоянного управления со стороны руководства организации в период экономического кризиса.
Острота проблемы противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма не только не снижается, наоборот, в сложный финансово-экономический период как в мире, так и в отдельном государстве многократно возрастает в виде сокращения доходной части бюджетов всех уровней бюджетной системы, увеличения расходной части для финансирования правоохранительного блока, бюджетного дефицита, невозможности проведения сбалансированной государственной денежно-кредитной политики. Как итог - легализация преступных доходов становится препятствием для дальнейшего поступательного социально-экономического и политического развития российского государства: «российские банки ежегодно проводят фиктивные операции на 1,5- трлн. руб. а потери бюджета при этом составляют 800 млн. рублей»3.
Борьба с легализацией преступных доходов и финансированием терроризма является одним из направлений государственной политики национальной безопасности, реализация которой требует должного уровня правового регулирования общественных отношений в данной сфере.
Актуальность темы диссертационного исследования подтверждается преобразованиями, происходящими в национальных системах финансового мониторинга: расширением круга органов и агентов финансового мониторинга, усложнением процедур, направленных на противодействие легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, созданием специализированных международных и региональных организаций, что обуславливает изменения в правовом регулировании общественных отношений в данной сфере как на уровне отдельного государства, так и на международном уровне.
Отечественная юридическая наука, рассматривая российскую и международную систему противодействия легализации преступных доходов, не уделяла должного внимания финансово правовой проблематике становления и функционирования зарубежных национальных систем, выработавших собственные подходы к реализации международно-одобренных процедур в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступных путем, и финансирования терроризма.
Необходимость научного осмысления проблем финансового мониторинга в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма Петрова С.В. Неуловимые блюстители // Ведомости. 2009. 9 ноября. № 211 (2481).
обусловлена не только важностью теоретического изучение вопроса о правовой сущности финансового мониторинга в указанной сфере, но и насущной потребностью в обобщении опыта функционирования данных систем в зарубежных странах и предложения конкретных мер, направленных на повышение эффективности всей системы противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма в России и за рубежом.
В работе проведен сравнительно-правовой анализ существующих подходов к построению и функционированию отдельных элементов национальных систем финансового мониторинга, выделены общие и особенные элементы, а также признаки функционирования национальных систем финансового мониторинга. Сравнительно-правовое исследование данных проблем имеет как фундаментальное теоретическое значение для науки финансового права, так и прикладное значение для совершенствования национальных и международного законодательств о финансовом мониторинге в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма. На наш взгляд, правовое регулирование деятельности органов и агентов финансового мониторинга должно основываться на результатах сравнительно-правового анализа и комплексного исследования вопросов финансового мониторинга в системе противодействия легализации преступных доходов и финансирования терроризма, как в России, так и в зарубежных странах.
Степень научной разработанности темы исследования. При разработке теоретических положений настоящего исследования использовались труды дореволюционных ученых юристов и экономистов, внесших неоценимый вклад в разработку проблем финансов, их контрольной функции и их правового регулирования, таких как Н.Х. Бунге, М.И. Боголепова, Н.К. Бржеского, А.Н. Гурьева, А.А. Исаева, А.С. Залшупина, М.И. Слуцкого, М.Ф. Орлова, Л.В. Ходского, С.И. Иловайского и М.М. Сперанского.
В ракурсе рассматриваемых финансово-правовых вопросов существенным вкладом в разработку темы исследования в советский период стали научные исследования А.Т. Зверева, Б.Н. Иванова, Н.А. Куфаковой, Я.М. Миркина, М.И. Пискотина, Т.Я. Сокольникова, Е.А. Ровинского, В.Н. Твердохлебова и С.Д. Цыпкина.
Среди современных ученых в области финансового права, оказавших неоценимую помощь в исследовании проблем финансового мониторинга, следует выделить: Н.М. Артемова, Е.М. Ашмарину, О.Ю. Бакаеву, В.В. Бесчеревных, К.С. Бельского, Д.В. Винницкого, И.И. Веремеенко, Л.К. Воронову, О.Н. Горбунову, Е.Ю. Грачеву, А.А. Евтееву, Л.Г. Ефимову, С.В. Запольского, М.Ф. Ивлиеву, М.В. Карасеву, Ю.А. Крохину, И.И. Кучерова, Т.В. Конюхову, Н.П. Кучерявенко, О.А. Ногину, О.М. Олейник, Е.В. Покачалову, Е.Н. Пастушенко, П.С. Пацуркивского, Г.В. Петрову, С.Г. Пепеляева, М.Б. Разгильдиеву, И.В. Рукавишникову, Н.А. Саттарову, А.Д. Селюкова, Е.Г. Ситникову, С.В. Степашина, Г.А. Тосуняна, А.В. Турбанова, Г.П. Толстопятенко, Н.И. Химичеву, С.О. Шохина, А.А. Ялбулганова и других.
Теоретической основой диссертации также послужили фундаментальные труды по общей теории права, работы в области конституционного, международного, административного, уголовного и гражданского права М.В. Баглая, М.И. Брагинского, А.Б. Венгерова, В.В. Витрянского, А.Ю. Викулина, А.И. Долговой, Л.Я. Драпкина, А.Б. Зеленцова, А.Я. Капустина, И.И. Карпеца, Ю.М. Козлова, О.Е. Кутафина, В.В. Лунеева, В.И. Михайлова, Н.А Михалева, А.В. Наумова, В.С. Овчинского, Д.М. Овсянко, Б.А. Страшуна, О.Н. Садикова, Е.А. Суханова, П.А. Скобликова, Г.А. Тосуняна и других.
Специализированными актуальными научными исследованиями вопросов финансового мониторинга в рамках финансового права стали работы А.А. Булаева, О.Н. Горбуновой, Е.Л. Логиновой, С.А. Набиева, Д.В. Степанкова, М.И. Филимонова и других.
В рамках специализированных работ по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма по уголовному праву, в том числе международному уголовному праву, отметим актуальные исследования В.М. Баранова, Б.В. Волженкина, Г.Т. Гереева, Э.А. Иванова, В.В. Лаврова, В.С. Минской, Т.Д. Устиновой, О.Ю. Якимова, П.С. Яни.
При подготовке и написании диссертационной работы использовались научные труды ученых-экономистов в области противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма Н.М. Голованова, В.А. Зубкова, В.Н. Мельникова, А.Г Мовсесяна, С.К. Осипова, В.Е. Перекислова, В.А. Фадеева, Л.Л. Фитуни.
В рамках сравнительно-правового анализа вопросов финансового мониторинга были изучены оригинальные специализированные научные труды ряда зарубежных ученых по вопросам противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, среди которых следует выделить Дж. Адамса, В. Веха, Дж. К. Вилла, М. Галант, Дж. Голосворф, Э.Даха, Ч.А Интриаго, С. Калин, К. Карчмера, Х.Х. Кернера, Т. Кларка, К. Коттке, П. Лилли, К. Маттерса, П. Мистри, В. Мюллер, П. Олдриджа, Р. Повиса, Дж. Робинсона, В. Танзи, Дж. Тига, Ж.Ф Тони, Дж. Улфа, И. Уса, А. Фокса, Д. Хоптона, А. Шазиды, Дж. Шарман, П. Шота, Б. Юнгер, некоторые из основных идей и положений работ которых легли в основу диссертационного исследования.
Тем не менее, приходится констатировать недостаточное внимание к вопросам правового регулирования финансового мониторинга в рамках зарубежных национальных систем противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Как правило, в опубликованных работах авторы ограничиваются лишь описанием отдельных национальных систем по противодействию доходам, полученным преступным путем, и финансированию терроризма, не выделяя общие закономерности построения данных систем, либо рассматривают международную систему противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. В целом в научных работах не было уделено достаточного внимания рассмотрению и анализу основных подходов к построению национальных систем финансового мониторинга, не выделены достоинства и недостатки каждой из них.
Отдельно следует отметить, что вопросы противодействия финансированию терроризма не получили должного всестороннего освещения в правовой литературе и нередко рассматриваются в качестве дополнения к противодействию легализации преступных доходов, что представляется неправильным в свете возрастающей террористической угрозы в России и за рубежом. Вместе с тем, в современный период именно борьба с финансированием террористической деятельности является наиболее сложным направлением финансового мониторинга.
Большинство научных работ, исследующих вопросы противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, изучают уголовно-правовую составляющую, что приводит к одностороннему рассмотрению данных вопросов, а именно их изучению преимущественно в уголовно-правовом преломлении. Подобный стратегически неверный подход стал причиной отнесения финансово-правовых и административно-правовых вопросов, которые являются основополагающими в подсистеме финансового мониторинга, к второстепенным вопросам, обеспечивающим реализацию уголовно-правовых норм в области противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма.
Практически не исследована судебная практика в сфере финансового мониторинга.
Вместе с тем, именно судебные решения позволяют органам и агентам финансового мониторинга выработать единообразные подходы в применении законодательства о противодействии легализации преступных доходов и финансированию терроризма при наличии правовых пробелов и неоднозначности нормативных формулировок.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, складывающиеся в рамках функционирования финансового мониторинга в системе противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма: между агентами финансового мониторинга и их клиентами, между агентами финансового мониторинга и надзорными органами, национальным подразделением финансового мониторинга, между надзорными органами и подразделением финансового мониторинга, функционирующими в России и в зарубежных государствах.
Предметом диссертационного исследования является система правового регулирования осуществления финансового мониторинга в России и зарубежных странах в системе противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, в том числе нормы финансового, административного, информационного, уголовного, международного права, а также правоприменительная практика. В диссертационном исследовании рассматриваются основные теоретические научные концепции и положения, предложенные в отечественной и зарубежной литературе по вопросам финансового мониторинга в системе противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию террористической деятельности.
Цели и задачи диссертационного исследования. Цель настоящего исследования состоит в комплексном и всестороннем финансово-правовом исследовании финансового мониторинга в системе противодействия легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма, а также выработке теоретических конструкций и практических предложений в данной области на основе изучения правовых подходов к построению и функционированию национальных систем финансового мониторинга в российской и зарубежных системах противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма.
Цель диссертационного исследования определила необходимость решения следующих основных задач:
• изучить сущность легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма;
• рассмотреть основные этапы развития международной и национальной систем противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;
• обосновать авторскую позицию о понятии «финансовый мониторинг» применительно к системе противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, его контрольной и информационной составляющих;
• раскрыть характер субъектно-объектных связей в финансовом мониторинге;
• охарактеризовать институциональную структуру системы финансового мониторинга, в том числе определить место и роль финансовых институтов в системе финансового мониторинга;
• раскрыть основные составляющие системы финансового мониторинга отдельного финансового института, принципы ее функционирования;
• раскрыть сущность финансового мониторинга через систему информационных, контрольных и правоохранительных процедур, осуществляемых органами и агентами финансового мониторинга;
• рассмотреть и теоретически обосновать противодействие коррупции и незаконному получению наличных денежных средств как новые самостоятельные направления финансового мониторинга;
• проанализировать правовое положение подразделения финансового мониторинга, рассмотреть существующие типологии подразделений финансового мониторинга;
• определить основные организационно-правовые подходы к построению национальных систем финансового мониторинга в рамках противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма;
• выработать предложения по совершенствованию российского законодательства о финансовом мониторинге.
Границы исследования определены системами финансового мониторинга, функционирующими в рамках национальных систем по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию террористической деятельности в России и зарубежных странах.
Методологическую основу диссертации составляет сравнительно-правовой и диалектический методы познания с применением принципов развития, целостности и системности. В рамках научного исследования применялись общенаучный и специальные юридические методы, такие как сравнительный, системно-структурный, теоретико методологический и др. При исследовании выбранной проблемы применялись частно-научные методы, в том числе исторический, статистический, системный методы.
Эмпирическую базу исследования составили материалы, содержащиеся в постановлениях и определениях Конституционного Суда РФ, ВАС РФ, ВС РФ, отчетах Счетной палаты РФ, актах проверок Банка России, ФСФР России, ФСФМ России, служб внутреннего контроля кредитных организаций, отчетов Банка России, ФСФМ России, а также ведение статистических показателей, интервьюирование сотрудников кредитных организаций и иных финансовых институтов, тестовая идентификация и мониторинг операций и сделок в рамках осуществления финансового мониторинга в кредитных организациях, опыт обучения и тестирования сотрудников кредитных организаций по вопросам противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Научная новизна диссертационного исследования определяется тем, что всесторонне и комплексно исследованы правовые проблемы финансового мониторинга в рамках противодействия легализации преступных доходов и финансирования терроризма в России и зарубежных государствах, в том числе деятельность органов и агентов финансового мониторинга, рассмотрены основные информационные, контрольные и правоохранительные процедуры, применяемые в России и зарубежных странах, проведен правовой анализ основных подходов к построению национальных систем в зарубежных странах.
В исследовании представлена концептуальная разработка правовых основ финансового мониторинга в системе противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, в том числе с учетом международного опыта, определена отраслевая принадлежность норм, регулирующих общественные отношения в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, разработан категориальный аппарат, классифицированы основные процедуры в сфере финансового мониторинга, предложены и теоретически обоснованы новые направления развития финансового мониторинга: противодействие коррупционной деятельности и незаконному получению наличных денежных средств.
Диссертационная работа охватывает значительный круг как теоретических, так и прикладных правовых проблем реализации финансового мониторинга в системе противодействия легализации преступных доходов и финансирования терроризма, которые не рассматривались в научной литературе либо не имеют до сих пор определенного правового решения.
Диссертационное исследование впервые было проведено не только на основе международных стандартов в области противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, но прежде всего, на основе их нормативно-правовой имплементации в зарубежных странах, что особенно важно, так как большинство международных стандартов в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма являются рекомендациями, а не нормами международного права.
Впервые объектом научного исследования выступили национальные системы финансового мониторинга зарубежных стран, а именно основные организационно-правовые подходы к построению и функционированию данных систем. В этой связи в рамках настоящей работы проведен анализ нормативных правовых документов иностранных государств и научных работ зарубежных ученых, многие из которых существуют только на иностранных языках.
Полученные результаты закладывают научную основу совершенствования административно-правового и финансово-правового регулирования отношений в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, а также иным противоправным явлениям, что, в свою очередь, будет способствовать дальнейшему развитию законодательства о финансовом мониторинге и его гармонизации с существующими зарубежными аналогами.
Наиболее существенные научные результаты, полученные лично.
На защиту выносятся следующие сформулированные и обоснованные новые теоретические положения, практические выводы, предложения и рекомендации.
1. Легализацию (отмывание) преступных доходов в теоретическом и прикладном плане необходимо рассматривать в четырех основных аспектах: материальном, процедурном, экономическом и правовом. В материальном аспекте отмывание преступных доходов представляет собой проведение различного рода операций и сделок с имуществом, полученным преступным путем. В экономическом смысле отмывание преступных доходов есть переход денежных средств или иного имущества, полученного преступным путем, из теневой экономики в легальную. С процедурной точки зрения отмывание преступных доходов является деятельностью, с помощь которой скрываются изначальное происхождение и истинные владельцы имущества, полученного в результате совершения преступления, в целях исключения любого из видов преследования (административного, уголовного). И наконец, с правовой точки зрения отмывание преступных доходов следует рассматривать как юридически значимые действия в отношении имущества для придания видимой легитимности источникам происхождения данного имущества в целях сокрытия его преступного происхождения. В юридическом смысле именно придание видимой легитимности источникам происхождения преступных доходов, а не придание правомерного вида владению, пользованию и распоряжению ими является определяющим для отмывателя преступных доходов, так как именно раскрытие реальных источников происхождения имущества ведет к раскрытию преступления, в результате которого данное имущество было получено. Не менее важно, что данная цель должна достигаться за счет юридически значимых действий, а именно влекущих возникновение, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей в отношении данного имущества.
2. Финансирование терроризма необходимо рассматривать как деятельность по аккумулированию и предоставлению денежных средств или иного имущества, а также обеспечению получения материальной выгоды лицами, осуществляющими террористическую деятельность, путем оказания услуг и выполнения работ для целей создания и функционирования террористических организаций или осуществления террористической деятельности.
3. Финансовый мониторинг в системе противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма как термин, имеющий российское происхождение, предполагает систему законодательно закрепленных информационных, контрольных и правоохранительных процедур, осуществляемых органами и агентами (субъектами финансового мониторинга), цель которых заключается в предотвращении использования финансовой системы для легализации преступных доходов и финансирования терроризма (публичный аспект) и минимизации риска причастности агентов финансового мониторинга к легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма (частный аспект).
Если для противодействия легализации преступных доходов характерно использование информационных и контрольных процедур, то в сфере противодействия финансированию терроризма превалирующими являются информационные и правоохранительные процедуры, что обусловлено изначальным существованием уголовного преследования лиц, в отношении которых осуществляется финансовый мониторинг.
4. Институт финансового мониторинга получил нормативно-правовое закрепление только в рамках противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, что дает основание рассматривать финансовый мониторинг в системе противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма как финансовый мониторинг в узком смысле или как определение финансового мониторинга в нормативно-правовой плоскости. В рамках определения соотношения финансового контроля и финансового мониторинга последний следует в совокупности определять не только как вид (система информационных, контрольных и правоохранительных процедур), но и как метод финансового контроля (наблюдение за сделками, операциями и лицами, которые могут быть причастны к противоправной деятельности).
5. Теоретически обосновывается, что перспективными направлениями развития финансового мониторинга, требующими незамедлительного нормативного правового закрепления, являются противодействие коррупции и незаконному получению наличных денежных средств. Их включение в систему финансового мониторинга детерминировано историей правового регулирования борьбы с данными противоправными явлениями, причинами их возникновения, их негативным влиянием на государственные финансы, взаимодополняющим характером, возможностью использование единого правового инструментария.
6. Правовой сущностью функционирования подразделения финансового мониторинга выступает его информационно-аналитическая функция в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, обеспечиваемая нормативной, координационной, методологической, надзорной и международной функциями. В зарубежных национальных системах финансового мониторинга следует выделять два основных вида подразделений финансового мониторинга: правоохранительного и административно финансового типа, последний из которых является доминирующим в национальных системах.
Применение в научной литературе терминов «финансовая разведка», «подразделение финансовой разведки» как синонимичных «финансовому мониторингу» следует признать неправильным, так как они являются лишь производными от буквального перевода английского термина “financial intelligence unit” и входят в противоречие с существующими нормативными определениями разведывательной деятельности, осуществляемой специальными органами государственной власти.
7. Информационный обмен, существующий в рамках финансового мониторинга, включает нормативно закрепленные основные и вспомогательные информационные потоки, обеспечивающие преодоление информационной асимметрии между хозяйствующими субъектами и правоохранительными органами, где основные информационные потоки обеспечивают предоставление информации от агентов финансового мониторинга подразделению финансового мониторинга и правоохранительным органам, а вспомогательные (дополнительные) – детализацию и уточнение информации, передаваемой в рамках основных информационных потоков.
В информационном аспекте финансовый мониторинг в системе противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма следует определять как совокупность нормативно закрепленных информационных потоков, обеспечивающих функционирования механизма прямых и обратных связей путем получения и обработки информации об операциях и сделках агентами и органами финансового мониторинга с последующим перенаправлением подтвержденной информации в правоохранительные органы.
8. Сформулированы определения основных информационных и контрольных процедур финансового мониторинга. Для целей сбора и анализа информации о физических и юридических лицах – участниках сделок и операций, которые могут быть причастны к легализации преступных доходов или финансированию терроризма, основной информационной процедурой выступает идентификация клиента и выгодоприобретателя, определяемая как сбор, фиксирование и хранение информации о клиенте и его выгодоприобретателе, а также оценка риска причастности клиента и (или) выгодоприобретателя к легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма.
Для целей непосредственного постоянного наблюдения за операциями и сделками основными контрольными процедурами выступают обязательный и факультативный (дополнительный) мониторинг. Обязательный мониторинг есть совокупность осуществляемых агентами финансового мониторинга мероприятий по выявлению, фиксированию и направлению в подразделение финансового мониторинга информации об операциях и сделках, попадающих под законодательно установленные критерии операций и сделок, имеющих, как правило, количественный (сумма операции или сделки) и качественный (вид операции или сделки) критерии, независимо от наличия обоснованных подозрений относительно причастности операции или сделки к противоправной деятельности.
Факультативный (дополнительный) мониторинг можно определить как совокупность осуществляемых агентами финансового мониторинга мероприятий по выявлению, фиксированию и направлению в подразделение финансового мониторинга информации о сделках и операциях, критерии и признаки которых установлены в нормативных правовых актах различных уровней, локальных актах финансовых институтов, в том числе во внутренних правилах агентов финансового мониторинга и в отношении которых существуют обоснованные подозрения в их причастности к легализации преступных доходов или финансированию терроризма.
9. Сравнительно-правовой анализ подходов к построению национальных систем финансового мониторинга в рамках противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма убеждает в отсутствии идеальной (единой) модели системы финансового мониторинга. Несмотря на всю условность какого-либо деления в рамках существующих систем финансового мониторинга возможно выделение системы финансового мониторинга развивающихся и развитых стран. Для развивающихся стран наиболее характерен высокий уровень государственной коррупции, использование альтернативных систем денежных переводов и значительные объемы наличного денежного оборота. В свою очередь, для развитых стран наибольший «вклад» в функционирование теневой экономики делают ненадлежащий уровень контроля за использованием оффшорных юрисдикций, несовершенство существующих информационных, контрольных и правоохранительных процедур в сфере финансово-хозяйственной и внешнеэкономической деятельности. В этой связи, в отличие от развивающихся стран, основным правовым вопросом развитых стран является не создание нормативно-правовых основ и их соблюдение, а дальнейшее совершенствование функционирующей системы, которая будет способна противостоять новым вызовам международной преступности, теневой экономики.
10. В работе рассмотрены основные подходы к реализации финансового мониторинга в рамках противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма в зарубежных странах на основе следующих критериев: нормативно-правовое регулирование, тип подразделения финансового мониторинга, виды органов и агентов финансового мониторинга, основные информационные, контрольные и правоохранительные процедуры в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
11. В настоящее время существуют предпосылки для либерализации российского законодательства о финансовом мониторинге путем исключения требования об идентификации традиционных финансовых институтов – агентов финансового мониторинга, а также юридических лиц, акции которых включены в котировальные листы организаторов торговли – фондовых бирж;
а в части мониторинга операций и сделок – исключения процедуры обязательного мониторинга. К основным предпосылкам следует относить завершение создания в России национальной системы финансового мониторинга, при формировании которой данные процедуры, на наш взгляд, выступали как процедуры дисциплинирующего характера, существующую международную практику финансового мониторинга, не имеющую в своем арсенале данных процедур, и наконец, низкую эффективность данных правовых процедур для целей противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
12. Отражением прикладной составляющей диссертационного исследования стали предложения по дальнейшему совершенствованию правовой организации финансового мониторинга. Среди них:
• расширение определения отмывания преступных доходов за счет предикатных преступлений в налоговой, таможенной и валютной сферах;
• нормативное уточнение полномочий в части ведения Росфинмониторингом информационной базы данных по противодействию легализации преступных доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а также реализация его координационной функции;
• законодательное закрепление за носителями финансовой информации – участниками операций и сделок обязанности предоставлять ее агентам финансового мониторинга в рамках осуществления финансового мониторинга;
• законодательное закрепление права кредитной организации на закрытие в судебном порядке банковского счета, по которому осуществляются необычные, подозрительные и сомнительные операции;
• предоставление права надзорным органам в сфере финансового мониторинга на отзыв лицензий на осуществление профессиональной деятельности (банковской деятельности, профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и т.д.) по основаниям, связанным с нарушением законодательства о финансовом мониторинге исключительно в судебном порядке;
• законодательное закрепление права ответственного сотрудника на совмещение функций в рамках дочерних и зависимых организаций, а также возможность передачи функций ответственного сотрудника по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма специализированным организациям (аутсорсинг);
• нормативное закрепление понятия владелец» «бенефициарный (конечный выгодоприобретатель) и процедуры его обязательной идентификации в рамках финансового мониторинга;
• унификация правового регулирования разработки правил осуществления внутреннего контроля в целях противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, обучения персонала агентов финансового мониторинга, а также упрощение процедуры согласования указанных выше правил для организаций, имеющих несколько надзорных органов, в том числе кредитные организации, имеющие лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг;
• возложение на агентов финансового мониторинга обязанности по обеспечению наличия у них автоматизированных систем мониторинга операций и сделок;
• законодательное закрепление специального мониторинга в отношении отечественных государственных и муниципальных служащих путем введения понятия «публичное должностное лицо» с особыми правами агентов финансового мониторинга по мониторингу операций и сделок данных лиц.
Теоретическая значимость диссертационного исследования определяется актуальностью и новизной рассмотренных правовых проблем. В научном исследовании получили дальнейшее развитие теоретические основы финансового права в преломлении к вопросам противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, основанные на сравнительно-правовом анализе подходов к построению и функционированию существующих в мире национальных систем финансового мониторинга.
Сравнительно-правовой анализ систем финансового мониторинга, их правовой формы имеет важное значение для определения стратегии развития российской системы противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. В настоящем исследовании представлены научно обоснованные рекомендации по повышению эффективности функционирования систем финансового мониторинга России и зарубежных стран.
Практическая значимость исследования состоит в том, что научно обоснованная концепция построения национальной системы финансового мониторинга будет способствовать дальнейшему развитию и упорядочению отношений между агентами финансового мониторинга и их клиентами и контрагентами, агентами финансового мониторинга и надзорными органами, подразделением финансового мониторинга и надзорными органами.
Результаты исследования могут использоваться при совершенствовании национального законодательства в сфере финансового мониторинга и при разработке внешнеполитических инициатив в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Теоретические исследования могут быть полезны для разработки и преподавания таких учебных дисциплин, как финансовое право и банковское право, специальных учебных курсов:
«Зарубежные системы финансового мониторинга», «Финансовый мониторинг», «Финансовые институты в сфере финансового мониторинга», обучения персонала агентов и органов финансового мониторинга, а также в научно-исследовательской деятельности по проблемам развития финансового права, административного права, банковского права, международного права.
Реализация и апробация научных результатов.
Диссертация подготовлена в Российском университете дружбы народов, где было проведено ее рецензирование и обсуждение. Результаты настоящего исследования реализованы в деятельности ряда российских кредитных организаций.
Основные положения и выводы диссертационного исследования апробированы:
• при осуществлении научного руководства соискателями Российского университета дружбы народов по специальности 12.00.14;
• в выступлениях на научно-практических конференциях, семинарах, «круглых столах», в т.ч. международных;
• при консультировании сотрудников агентов финансового мониторинга по вопросам ПОД/ФТ;
• в процессе обучения сотрудников кредитных организаций по вопросам ПОД/ФТ;
• в процессе работы в правовых комитетах НАУФОР, РТС.
Основные положения и выводы внедрены автором в учебный процесс по специальным учебным курсам: «Финансовое право», «Финансовый мониторинг», «Правовые основы государственного финансового контроля» и «Банковское право», где они всесторонне и целенаправленно реализуются в учебно-тематических планах, лекциях и семинарских занятиях.
Научные результаты были апробированы в деятельности такой кредитной организации, как ООО «Морган Стэнли Банк» в рамках создания и функционирования системы внутреннего контроля в целях противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Основные теоретические выводы и практические заключения по диссертации были изложены в монографиях, отдельных главах коллективных трудов, в статьях и выступлениях на научно-практических конференциях.
Структура диссертации. Структура и объем работы обусловлены целью и задачами диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, шести глав, заключения и библиографического списка использованных источников.
СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются степень ее научной разработанности, гипотеза, цель и задачи диссертационной работы, раскрываются объект и предмет исследования, его методологические основы, теоретическая и эмпирическая базы, формируются положения, выносимые на защиту, обосновывается научная новизна и практическая значимость полученных в ходе научного исследования выводов, их апробация.
В первой главе «Становление системы противодействия легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма» автор дает правовую характеристику легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, выделяя стадии осуществления противоправных деяний. В данной главе исследуются основные этапы развития правового регулирования общественных отношений, складывающихся в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма как в России, так и в зарубежных странах. Глава состоит из двух параграфов.
В первом параграфе преступных доходов и «Легализация (отмывание) финансирование терроризма: правовая природа» на основе содержательного анализа трудов зарубежных и отечественных ученых о легализации преступных доходов и финансировании терроризма автор обосновывает положение о необходимости рассмотрения легализации доходов, полученных преступным путем, в четырех основных аспектах:
материальном, процедурном, экономическом и правовом. Сравнительный анализ предлагаемых в научной литературе этапов (стадий) легализации преступных доходов дает основание рассматривать размещение и оборот денежных средств и иного имущества, полученных преступным путем, как основные этапы, а интеграцию - как факультативный этап.
В работе также рассматриваются основные этапы финансирования терроризма.
Сходство основных этапов, содержательная сторона отмывания преступных доходов и финансирования терроризма, их целевая направленность, статус проблемы международного масштаба, исключительно негативное влияние на общественно-политическую и экономическую жизнь государства и общества подтверждают возможность системного рассмотрения данных вопросов.
Во втором параграфе «Исторические предпосылки и этапы развития правового регулирования противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма в России и за рубежом» автор рассматривает в развитии становление как международной, так и национальных систем финансового мониторинга, выделяя ряд этапов.
Так, первый этап (1989 – 2000 гг.) – создание международной и национальных систем по противодействию отмыванию преступных доходов. Второй этап (2001 – 2002 гг.) – правовое оформление нового направления финансового мониторинга противодействие финансированию терроризма. На этом же этапе ФАТФ становится центральной международной организации в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма. И наконец, этап (2003 – 2010 гг.) является периодом поступательного развития национальных и международных систем ПОД/ФТ путем расширения перечня агентов финансового мониторинга, детализации информационных, контрольных и правоохранительных процедур. Применительно к России данный этап следует разделить на два подэтапа: 2003-2004 гг. – период завершения становления национальной системы ПОД/ФТ в соответствии с международными стандартами и 2005-2010 гг. – период совершенствования существующей системы в соответствии с международным законодательством и практикой в сфере финансового мониторинга.
Несколько запоздалое правовое оформление национальной системы финансового мониторинга в России и как следствие - ее включение в перечень стран, не противодействующих легализации преступных доходов, дает основания определять период с 2001 по 2004 г. как период настигающего развития системы финансового мониторинга в сфере ПОД/ФТ в Российской Федерации.
Вторая глава и методологические основы финансового «Теоретические мониторинга» посвящена определению отраслевой принадлежности правовых норм, регулирующих вопросы осуществления финансового мониторинга в Российской Федерации путем исследования институциональной и функциональной основы финансового мониторинга в системе противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
В данной главе исследуется субъектно-объектные связи, целевая направленность финансового мониторинга, его контрольная сущность, позволяющая рассматривать финансовый мониторинг как вид и как метод финансового контроля, а также информационные потоки, обеспечивающие функционирование механизма прямых и обратных связей в финансовом мониторинге.
Глава состоит из трех параграфов. В первом параграфе «Финансовый мониторинг:
организационно-правовая архитектура» исследованием этимологии термина «финансовый мониторинг» доказывается, что в отношении системы противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма данный термин был впервые введен в научный и прикладной оборот на постсоветском пространстве и имеет российское происхождение.
В рамках исследования субъектно-объектных связей автор приходит к выводу, что система уполномоченных органов и организаций в сфере финансового мониторинга представляет трехуровневую структуру, первый уровень которой занимает Росфинмониторинг финансового мониторинга) как уполномоченный федеральный орган (подразделение исполнительной власти;
он обеспечивает накопление и анализ информации, поступающей от агентов финансового мониторинга (организаций, осуществляющих операции с денежными средствами (третий уровень). Второй уровень представлен надзорными органами (Банк России, ФСФР России, Росстрахнадзор и т.д.), осуществляющими надзорные функции в отношении ряда агентов финансового мониторинга. При этом подразделение финансового мониторинга и надзорные органы могут быть определены как органы финансового мониторинга, а хозяйствующие субъекты, осуществляющие операции и сделки, - как агенты финансового мониторинга.
В диссертационной работе доказывается, что правоохранительные органы a priori не являются субъектами системы финансового мониторинга, так как относятся к другой подсистеме национальной системы противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма – правоохранительному блоку, по правовому содержанию являющемуся уголовно-правовым.
Как определяется в диссертации, основной тенденцией развития национальных систем финансового мониторинга является расширение круга субъектов финансового мониторинга, прежде всего агентов финансового мониторинга за счет государственных корпораций, устранение лимитированной включенности организаций, осуществляющих риэлтерские, юридические и бухгалтерские услуги.
Рассматривая в качестве объектов финансового мониторинга совокупность операций и сделок, автор утверждает, что разграничение последних должно осуществляться по целевому назначению, а именно направленности на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В этой связи операция должна определяться как действие, не влекущее возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей физических и юридических лиц в рамках общественных отношений, предметом которых выступают денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права.
Специфика объекта финансового мониторинга заключается в том, что наряду с операциями и сделками с денежными средствами и иным имуществом, в содержание данного понятия включаются также физические и юридические лица, находящиеся в международных и национальных перечнях террористов и экстремистов.
Предметом финансового мониторинга выступают как денежные средства, так и иное имущество (ценные бумаги, недвижимое имущество). В работе обосновывается, что методологически неверно рассматривать в качестве предмета финансового мониторинга только денежные средства в наличной и безналичной формах, так как легализация преступных доходов или финансирование терроризма может осуществляться без денежной составляющей, например, путем перевода ценных бумаг с одного счета на другой, выполнением работ или оказанием услуг.
Субъектно-объектные связи в рамках финансового мониторинга находят свое отражение через совокупность информационных, контрольных и правоохранительных правовых процедур, направленных на противодействие легализации преступных доходов и финансированию терроризма. К основным процедурам, составляющим квинтэссенцию финансового мониторинга в функциональном аспекте, автор относит идентификацию клиентов, представителей клиента и выгодоприобретателей, обязательный и факультативный мониторинг сделок и операций, направление сообщений о сделках и операциях в подразделение финансового мониторинга и правоохранительные органы, а также обучение персонала агента финансового мониторинга.
Системный характер данным правовым процедурам придают единая правовая форма, обеспечиваемая принятыми нормативными правовыми актами, специальный субъектный состав – органы и агенты финансового мониторинга, единый объект и предмет мониторинга, а также цели, на достижение которых направлено применение данных правовых процедур.
В диссертации уточняются цели финансового мониторинга, под которыми автор понимает предотвращение использования финансовой системы для легализации преступных доходов и финансирования терроризма (публичный аспект) и минимизации риска причастности агентов финансового мониторинга к легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма (частный аспект).
Финансово-правовое значение финансового мониторинга заключается в предотвращении негативных последствий для финансовой деятельности государства и муниципальных образований. В рамках бюджетной и налоговой систем любого государства проблема легализации преступных доходов связана с недополучением государственных доходов, незаконным получением наличных денежных средств для целей ухода от налогообложения, увеличением расходов на финансирование правоохранительных органов, что в конечном итоге ведет к сокращению финансирования социально значимых программ и инфраструктурных проектов, дефициту бюджетов всех уровней бюджетной системы. Наглядным примером выступают потери консолидированного бюджета (включая государственные внебюджетные фонды) из-за легализации преступных доходов, составляющие в России около 800 млн. рублей в год, когда, например, в США данный показатель ниже более чем в шесть раз.
Во втором параграфе сущность финансового мониторинга» «Контрольная теоретически обосновывается финансово-правовая природа финансового мониторинга в системе противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма через призму контрольной сущности финансового мониторинга.
Финансово-правовую природу финансового мониторинга обусловливают специальный субъектный состав органов финансового мониторинга (органы государственного финансового контроля), наличие отношений власти и подчинения, характерные для публичных отраслей права, финансово-экономические отношения, являющиеся предметом финансового права, тесная взаимосвязь с финансовой деятельностью государства, направленность на обеспечение экономической безопасности государства.
Определяя место финансового мониторинга среди институтов и подотраслей финансового права, финансовый мониторинг в системе противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма следует рассматривать как вид и метод финансового контроля, на что указывает субъектный состав, правовой инструментарий, цели и принципы финансового мониторинга и контроля.
В работе проводится четкая правовая грань между финансово-правовым и уголовно правовым регулированием общественных отношений в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма: возникающие после передачи подразделением финансового мониторинга информации о сделках и операциях в правоохранительные органы общественные отношения с участием правоохранительных органов регулируются нормами уголовного и уголовно-процессуального права, и, по определению, не могут включаться в предмет финансового права.
Третий параграф «Информационные потоки в финансовом мониторинге» посвящен рассмотрению информационной составляющей финансового мониторинга. В работе утверждается, что информационная асимметрия как ситуация, при которой определенная информация доступна не всем участникам финансовых отношений, нуждающимся в ее получении для реализации возложенных на них функций, есть основная причина создания национальных систем финансового мониторинга.
В диссертационном исследовании доказывается, что своеобразие новой информационной системы было обусловлено, во-первых, необходимостью анализа и оценки информации финансовыми институтами финансового мониторинга) для выявления (агентами противоправной деятельности (отмывания преступных доходов, финансирования терроризма), во-вторых, использованием получаемой информации не для оперативного управления системой агентов финансового мониторинга, а для передачи в правоохранительные органы информации об операциях и сделках, в отношении которых есть обоснованные подозрения в их причастности к противоправной деятельности.
В рамках сравнительно-правового анализа рассматриваются основные и вспомогательные информационные потоки в национальных системах, что приводит к выводу о детерминированности информационных потоков видовой принадлежности подразделения финансового мониторинга. Так, основными информационными потоками в рамках финансового мониторинга, где функционирует подразделение финансового мониторинга административно-финансового типа (Испания, Италия, Россия, США), являются: клиент – агент финансового мониторинга;
агент финансового мониторинга подразделение – финансового мониторинга;
и наконец, подразделение финансового мониторинга – правоохранительные органы. При создании подразделения финансового мониторинга правоохранительного типа как структурной части правоохранительного органа информационный поток «подразделение финансового мониторинга – правоохранительные органы» отсутствует Великобритания). Разграничение основных и (Германия, вспомогательных информационных потоков производится по целевой направленности. Если в рамках основных информационных потоков осуществляется предоставление информации об операциях и сделках в соответствии с критериями, закрепленными в действующем законодательстве и локальных актах агентов финансового мониторинга, то вспомогательные информационные потоки направлены на предоставление уточняющей, детализирующей информации о клиентах и об их сделках и операциях.
Перспективой развития информационных потоков является нормативно-правовое закрепление создания и функционирования интегрированной электронной информационной сети между органами и агентами финансового мониторинга в автоматическом режиме, обменивающейся информацией о совершенных операциях и сделках в рамках основных информационных потоков по законодательно установленным критериям и признакам необычных операций и сделок, что в конечном итоге значительно снизит отвлечение трудовых, материальных и иных ресурсов и уменьшит количество ошибок, связанных с человеческим фактором.
Третья глава «Субъекты финансового мониторинга» посвящена исследованию вопросов институциональной структуры финансового мониторинга. В рамках данной главы исследуются вопросы правового положения органов и агентов финансового мониторинга и правовые формы их взаимодействия. Глава состоит из трех параграфов.
В первом параграфе типологии подразделений финансового «Правовые мониторинга: цели, структура, функции» дается правовая характеристика существующих типов подразделений финансового мониторинга, среди которых в зарубежной научной литературе выделяются административные, правоохранительные, прокурорские ПФМ и ПФМ смешанного типа. В работе обосновывается позиция о необходимости выделения двух основных типов: административно-финансовых (Испания, Италия, Россия, США) и правоохранительных подразделений финансового мониторинга (Великобритания, Германия), так как подразделения финансового мониторинга прокурорского типа являются подвидом правоохранительных подразделений, а подразделения финансового мониторинга смешанного типа должны быть отнесены к одному из указанных выше видов, исходя из конкретного набора правового инструментария, предоставленного законодателем.
Как показал сравнительно-правовой анализ различных юрисдикций, в настоящее время основным доминирующим видом подразделений финансового мониторинга выступают административно-финансовые подразделения финансового мониторинга, что обусловлено причиной их возникновения – потребностью создания буфера между агентами финансового мониторинга и подразделениями финансового мониторинга. Административно-финансовые подразделения финансового мониторинга являются самостоятельными исполнительными органами власти или структурным подразделением органа государственного финансового контроля (министерства финансов, казначейства, центрального кредитного учреждения).
Проведенный правовой анализ функциональной составляющей деятельности Росфинмониторинга позволил выделить основные и дополнительные функции подразделения финансового мониторинга. К первым (свойственным всем национальным подразделениям финансового мониторинга) относятся информационная и аналитическая функции, позволяющие осуществлять сбор и анализ информации о сделках и операциях, а также вести единую информационную базу в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию террористической деятельности.
В работе теоретически обосновывается необходимость изменения правового статуса подразделения финансового мониторинга путем отнесения последнего к ведению законодательных (представительных) органов государственной власти (по аналогии со Счетной палатой Российской Федерации), что должно обеспечить реализацию принципа независимости при проведении информационно-аналитической работы в отношении сделок и операций с участием представителей органов государственной власти, государственных корпораций, юридических лиц, в которых государству в лице уполномоченных органов принадлежат акции или доли участия.
В целом деятельность подразделения финансового мониторинга можно охарактеризовать как информационно-аналитическую деятельность в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, обеспечение которой осуществляется за счет вспомогательных функций: нормативной, надзорной, координаторской, функции международного сотрудничества, регистрационной функции.
Второй параграф «Органы и агенты финансового мониторинга: организационно правовые вопросы взаимодействия» посвящен правовым аспектам взаимоотношений между подразделением финансового мониторинга, надзорными органами и агентами финансового мониторинга. Взаимодействие подразделения финансового мониторинга с надзорными органами раскрывается на примере правовых взаимосвязей Росфинмониторинга и Банка России. Как показало правовое исследование, методологически неверно рассматривать функции Банка России в сфере финансового мониторинга как дублирующие функции Росфинмониторинга. Банк России является проводником надзорной, нормативной, методологической функций Росфинмониторинга в банковской системе.
Взаимоотношения Банка России и Росфинмониторинга есть симбиоз деятельности органов, наделенных государственно-властными полномочиями в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, что подтверждается зарубежной практикой. Так, в ряде стран (Испания, Италия, Катар, Китай) ключевая роль принадлежит непосредственно центральным кредитным учреждениям, являющимся административно-финансовыми ПФМ данных стран.
В работе рассматриваются три основных модели построения надзорной деятельности:
специализированная модель (Австралия, Испания, Канада), при которой надзорные функции в отношении всех агентов финансового мониторинга выполняют ПФМ;
смешанная модель (Россия, Беларусь, Чехия) предполагает, что надзорные функции рассредоточены между ПФМ и надзорными органами;
и, наконец, пруденциальная модель предполагает возложение надзорной деятельности на существующий мегарегулятор или (Великобритания) рассредоточение данных функций только между надзорными органами.
Доказывается, что наиболее удачным подходом является рассредоточение надзорных функций между ПФМ и органами пруденциального надзора в соответствующих сферах деятельности, что позволяет достичь правовой синергии путем конвергенции знаний и опыта представителей надзорного органа и представителей подразделения финансового мониторинга, располагающих всей информационной базой данных о проверяемых субъектах.
Сравнительно-правовой анализ зарубежной судебной практики общих и арбитражных (хозяйственных) судов показывает, что значительную часть дел составляют судебные процедуры, связанные с привлечением агентов финансового мониторинга к юридической ответственности, как правило, административной или уголовной, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по осуществлению финансового мониторинга:
отсутствие обязательных внутренних документов, отсутствие специального должностного лица и прежде всего, ненаправление или несвоевременное направление информации о подозрительных сделках. При этом роль судебных органов в разрешении правовых споров в сфере финансового мониторинга как в России, так и в зарубежных странах возрастает, что является одной из тенденций правоприменительной деятельности в сфере финансового мониторинга.
В третьем параграфе институты как агенты финансового «Финансовые мониторинга» раскрывается правовая сущность деятельности финансовых институтов, занимающих третий уровень институциональной подсистемы финансового мониторинга, которая наряду с правоохранительной подсистемой составляет национальную систему по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
В работе финансовый институт определяется как любое юридическое лицо, основным источником дохода которого выступают операции и сделки с денежными средствами, ценными бумагами и иными финансовыми инструментами. Разграничение в диссертационном исследовании традиционных и нетрадиционных финансовых институтов осуществляется по наличию лицензионных требований и основному виду деятельности.
В диссертационном исследовании уточняется, что центральное место кредитных организаций в борьбе с легализацией преступных доходов и финансированием терроризма обусловлено, прежде всего, направленностью их основной деятельности – совершением большинства операций и сделок с денежными средствами и иным имуществом, предоставлением наибольшего количества сообщений о подозрительных операций в подразделения финансового мониторинга по сравнению с другими агентами финансового мониторинга и, наконец, возможностью осуществления дополнительного мониторинга операций и сделок других агентов финансового мониторинг, открывших банковские счета в кредитных организациях. Кроме того, осуществление кредитными организациями, наряду с функциями налогового и валютного контроля, процедур финансового мониторинга дает основание говорить о деятельности кредитных организаций в сфере финансового мониторинга как о деятельности, обеспечивающей реализацию как публично-правового, так и частно правового интересов.
При этом решение наиболее актуальных вопросов реализаций полномочий органов финансового мониторинга по отзыву лицензий на осуществление профессиональной деятельности у финансовых институтов, а также предоставление последним права закрытия банковских счетов в одностороннем порядке при наличии оснований рассматривать деятельность клиента как деятельность, связанную с легализацией преступных доходов или финансированием терроризма, должно осуществляться через нормативное закрепление рассмотрения данных вопросов в судебном порядке.
В четвертой главе мониторинг как универсальный способ «Финансовый противодействия противоправным явлениям в национальной экономике» раскрывается многоаспектный характер финансового мониторинга, что детерминировано насущной необходимостью его использования для противодействия, наряду с легализацией преступных доходов и финансированием терроризма, таким сложным противоправным явлениям, как коррупция и незаконное получение наличных денежных средств. Глава состоит из трех параграфов.
Первый параграф правовые процедуры противодействия «Специальные финансированию терроризма» посвящен характеристике специфических процедур противодействия финансированию терроризма, таких как проведение при идентификации клиента проверки на совпадение с перечнем террористов и экстремистов;
мониторинг операций и сделок, стороной которых выступает лицо, осуществляющее террористическую или экстремистскую деятельность, приостановление платежных операций, если одной из сторон является террорист или экстремист, предварительное согласование на приобретение акций (долей участия) в агентах финансового мониторинга, а также запрет на вхождение в состав учредителей и участников общественных объединений. В диссертации предлагается правовое решение таких проблем, как отсутствие прозрачности структуры собственности большинства существующих юридических лиц, а также нелегальное функционирование альтернативных систем безналичных расчетов, в том числе «хавала», «хунди», которые дают возможность представителям террористических группировок осуществлять бесконтрольные трансграничные денежные переводы.
Во втором параграфе «Финансовый мониторинг и противодействие коррупции:
правовые взаимосвязи» доказывается необходимость рассмотрения противодействия коррупции как третьего взаимосвязанного направления деятельности финансового мониторинга, а антикоррупционной деятельности – постоянным и самостоятельным направлением деятельности подразделения финансового мониторинга.
История развития правового регулирования системы противодействия отмыванию преступных доходов и коррупции, источников их возникновения, финансовой составляющей и взаимодополняющий характер (коррупция как предикатное преступление) наряду с отмыванием преступных доходов и финансированием терроризма, возможность использования идентичных информационных, контрольных и правоохранительных процедур по противодействию указанным противоправным явлениям делает вопросы коррупции и отмывания преступных доходов взаимообусловленными и требующими общего правового подхода для их решения.
Доказывается, что логичным продолжением борьбы с коррупцией в рамках финансового мониторинга является закрепление специального мониторинга операций и сделок в отношении не только иностранных публичных должностных лиц, но и отечественных государственных и муниципальных служащих, органов управления государственных корпораций и юридических лиц, в которых государству в лице уполномоченных органов и организаций принадлежат акции или доли участия, а также нормативное закрепление требований по раскрытию бенефициарных владельцев юридических лиц, имеющих сложную корпоративную структуру.
В третьем параграфе «Роль финансового мониторинга в рамках противодействия нелегальному получению наличных денег (нелегальному обналичиванию)» исследуются правовые вопросы отмывания преступных доходов и незаконного получения наличных денежных средств. В данном параграфе анализируются причины и факторы, обусловливающие существование незаконного обналичивания и легализации (отмывания) преступных доходов.
В экономическом и правовом аспектах данные явления выступают процессами, обратными друг другу: легализация преступных доходов предполагает перемещение денежных средств из теневой экономики в легальную экономику, а незаконное обналичивание – перемещение денежных средств из легальной экономики в теневую, что дает основание рассматривать их как составляющие денежного оборота между теневой и легальной экономиками государства.
Несмотря на то, что проблема незаконного получения наличных денег – это вопрос конкуренции налогового бремени и стоимости обналичивания, обосновывается необходимость системного подхода к борьбе с незаконным получением наличных денег, в реализации которого наряду с налогово-правовыми мерами должны применяться процедуры финансового мониторинга: идентификация «отмывочных контор», расширение перечня критериев и признаков сомнительных, подозрительных и необычных операций и сделок, связанных с незаконным обналичиванием.
Пятая глава «Правовые вопросы организации финансового мониторинга в финансовых институтах» посвящена характеристике правового механизма осуществления финансового мониторинга на уровне агентов финансового мониторинга. В данной главе рассматриваются теоретические и прикладные вопросы осуществления основных правовых процедур в сфере финансового мониторинга как в России, так и за рубежом. Глава состоит из двух параграфов.
В первом параграфе «Состав, структура и принципы построения финансового мониторинга: правовой аспект» раскрывается система финансового мониторинга в отдельной финансовой организации как система взаимосвязанных элементов (нормативная составляющая, субъектная составляющая, функциональная и контрольная составляющие), объединенных общностью принципов государственно-правового регулирования системы финансового мониторинга и организационно-правовых принципов построения системы финансового мониторинга, среди которых центральное место занимает принцип рискового подхода.
Реализация рискового подхода осуществляется на основе имплементации принципа эффективного расходования имеющихся ресурсов (принцип эффективности), принципа пропорциональности применяемых процедур риску вовлеченности в противоправную деятельность пропорциональности), принципа гибкости, позволяющего (принцип своевременно изменять систему в зависимости от изменения окружающей действительности (принцип гибкости), а также принципа законности, предполагающего, что все действия (бездействия) в рамках реализации рискового подхода не нарушают действующего законодательства о финансовом мониторинге.
В работе доказывается, что принцип рискового подхода подлежит реализации на уровне как агентов, так и органов финансового мониторинга, как итог в основу надзорной деятельности органов финансового мониторинга должна быть положена оценка эффективности всей внутренней системы финансового мониторинга, а не только проверка формального соблюдения нормативных требований. Подобная практика, широко применяемая в зарубежных странах, с необходимостью приведет к дальнейшему развитию национальной системы финансового мониторинга на основе оценки её эффективности, а не на её формальном соответствии национальным и международным требованиям и рекомендациям.
Во втором параграфе «Правовая характеристика основных процедур финансового мониторинга» исследуются теоретические и прикладные вопросы осуществления основных информационных, контрольных и правоохранительных процедур в сфере финансового мониторинга. Идентификацию клиентов, представителей клиента и выгодоприобретателей следует рассматривать как первоначальную и основополагающую информационную процедуру финансового мониторинга, определяемую автором как процесс по сбору, фиксированию и хранению информации о клиенте и его выгодоприобретателе, а также оценке риска вовлеченности (причастности) клиента и (или) выгодоприобретателя к отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма.
Среди прикладных вопросов диссертантом отмечается необходимость введения правового института «бенефициарный владелец» как физического лица, осуществляющего прямой или опосредованный контроль за деятельностью юридического лица, что позволит контрольным органам определять реальных участников экономического оборота и обеспечит прозрачность структуры собственности российских компаний.
Несмотря на наличие международной опциональной рекомендации в рамках обязательного и факультативного мониторинга (контрольные процедуры), разграничиваемых автором по основаниям, критериям и признакам выявления операции и сделок, срокам направления информации о них в подразделение финансового мониторинга, предлагается исключить из предмета правового регулирования общественные отношения в сфере обязательного мониторинга по причине его низкой эффективности и высокой ресурсоемкости.
В диссертационном исследовании доказывается, что по сравнению с обязательным мониторингом основными преимуществами факультативного мониторинга является то, что его осуществление всегда основано на наличии подозрения о причастности операции или сделки к противоправной деятельности, а также его динамичности, выражающейся в возможности закрепления критериев и признаков необычных сделок не только на законодательном уровне, но и на уровне подзаконных нормативных актов, методических рекомендаций и локальных актов агентов финансового мониторинга. Подобный подход подтверждается и зарубежной нормативной и правоприменительной практикой: в большинстве юрисдикций обязательный мониторинг нормативно не закреплен.
Организация обучения противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма процедура) предполагает построение (информационная трехзвенной структуры. На первом уровне в рамках развития высшего образования, на наш взгляд, возможно создание отдельного высшего учебного заведения при Росфинмониторинге, по образцу Российской академии государственной службы, которое обеспечит органы и агентов финансового мониторинга квалифицированными кадрами в области права, экономики и информационных технологий. Здесь вопросы правового регулирования финансового мониторинга должны стать предметом изучения в рамках специальных учебных курсов или дисциплин, с последующим выделением соответствующих специализаций в рамках юридического и экономического факультетов вузов.
Второй уровень должны занимать курсы повышения квалификации для сотрудников органов и агентов финансового мониторинга, что продиктовано постоянным совершенствованием международного и национальных законодательств и выявлением новых приемов и способов легализации (отмывания) преступных доходов и финансирования террористической деятельности.
При этом введение института аккредитации на осуществление образовательных услуг в сфере финансового мониторинга лишь ограничит конкуренцию на рынке образовательных услуг и может иметь коррупционную составляющую. Сравнительно-правовой анализ показал, что в зарубежных странах практически отсутствует обязательный институт аккредитованных образовательных учреждений в сфере финансового мониторинга. За рубежом предлагаются различные сертификаты и аттестации сотрудников, прохождение которых скорее вопрос престижа, чем нормативное требование. При этом зарубежные государственные органы в «сертификационную» деятельность практически не вовлечены. И наконец, третий уровень будет представлен образовательными программами агентами финансового мониторинга, организуемыми сотрудниками служб финансового мониторинга для структурных подразделений организации.
Немаловажным направлением обучения в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма должно стать тесное взаимодействие органов финансового мониторинга и общественности по вопросам финансового мониторинга, в рамках которого могут обсуждаться нормотворческие инициативы, вопросы правоприменения и ответственности, что в свою очередь может стать одной из форм общественного контроля за деятельностью государственных органов власти в сфере противодействии легализации преступных доходов и финансированию терроризма, в том числе действенным способом защиты тайны частной жизни, персональных данных, коммерческой и иной информации.
Шестая глава опыт функционирования систем финансового «Зарубежный мониторинга» посвящена определению основных подходов к организации и функционированию зарубежных систем финансового мониторинга и имплементации международных стандартов и рекомендаций международного финансового сообщества в национальные правовые системы. Глава состоит из двух параграфов.
В первом параграфе «Стандарты международного финансового сообщества в сфере ПОД/ФТ: вопросы правовой имплементации» рассматриваются основные проблемы рецепции международных правовых стандартов и рекомендаций мирового финансового сообщества и предлагаются пути их решения.
В диссертации утверждается, что особенностью правового регулирования противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма выступает наличие значительного количества правовых актов рекомендательного характера, которые в зависимости от организаций, их разработавших и принявших, можно условно поделить на две основные группы: акты, принятые специализированными международными организациями в сфере ПОД/ФТ, участниками которых выступают страны и их государственные органы, и акты организаций, участниками которых выступают представители международного финансового сообщества.
В настоящее время одной из наиболее важных проблем выступает принятие международных стандартов, которые изначально адаптированы к правовым системам стран с развитой правовой и финансовой системами, а не для развивающихся стран. Решение данной проблемы видится в расширении представительства развивающихся стран, а также России, стран – республик бывшего СССР в международных организациях, параорганизациях, сообществах и неформальных финансовых клубах для целей лоббирования собственных политико-правовых и экономических интересов в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Самостоятельной проблемой для российской правоприменительной практики является низкий уровень правосознания и как следствие - отсутствие интереса у большинства представителей мелких и средних бизнес-единиц в рецепции международных стандартов в сфере ПОД/ФТ. Одним из путей повышения заинтересованности может стать всестороннее ознакомление финансовых институтов органами финансового мониторинга с международными стандартами в сфере ПОД/ФТ, где исключительно важна первоначальная разработка подразделением финансового мониторинга и надзорными органами методических рекомендаций по их имплементации во внутренние контрольные процедуры финансовых институтов.