Адвокатура в западной европе: опыт и современное состояние

На правах рукописи

ДЕХАНОВ Сергей Александрович АДВОКАТУРА В ЗАПАДНОЙ ЕВРОПЕ:

ОПЫТ И СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ Специальность 12.00.11 – Судебная власть;

прокурорский надзор;

организация правоохранительной деятельности

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

Москва - 2010

Работа выполнена на кафедре конституционного и муниципального права ГОУ ВПО «Российский университет дружбы народов».

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Шамба Тарас Миронович;

доктор юридических наук, профессор Мельник Валерий Васильевич;

доктор юридических наук Воронов Александр Алексеевич

Ведущая организация: Московская государственная юридическая академия им. О.Е. Кутафина

Защита состоится 11 мая 2011 г. в 14.00 часов на заседании диссертационного совета Д 212.203.29 по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата наук при Российском университете дружбы народов по адресу: 117198, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, 6, ауд.347.

Автореферат и объявление о защите диссертации отправлены в Федеральную службу по надзору в сфере образования и науки для размещения на официальном сайте ВАК Министерства образования и науки Российской Федерации в сети Интернет (http://vak.ed.gov.ru) «» _ 2010 г. по электронной почте по адресу:

[email protected].

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Российского университета дружбы народов по адресу: г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, 6.

Автореферат разослан февраля 2011 г.

« »

Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук, А.Р. Батяева I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ Актуальность темы научного исследования. В последние два десятилетия российская адвокатура динамично развивается.

В 2002 г. был принят Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в 2003 г. первым Всероссийским съездом адвокатов принят Кодекс профессиональной этики адвокатов, устанавливающий обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии.

Однако, несмотря на данные позитивные тенденции, нынешнее состояние сферы предоставления юридической помощи в Российской Федерации признается еще недостаточно эффективным как адвокатским сообществом и органами государственной власти, так и большинством населения.

В современной России сохраняется дихотомия субъектов, предоставляющих гражданам и их объединениям юридическую помощь, наблюдаются двойные стандарты регулирования юридической профессии: одна часть практикующих юристов – адвокаты – подчиняется требованиям корпоративного законодательства, а другая – полностью свободна от них.

Иностранные и отечественные юридические и консалтинговые компании действуют в гораздо более выгодных условиях, чем адвокаты, а существующее законодательство об адвокатской деятельности и об адвокатуре не способствует совершенствованию организационно-правовых форм адвокатской деятельности;

предусмотренные федеральным законодательством случаи оказания бесплатной юридической помощи не покрывают современных общественных потребностей, связанных с развитием гражданского оборота и его законодательного регулирования;

требуют изменений подходы в определении видов деятельности, несовместимых со статусом адвоката, и вопросы институциональной независимости адвокатуры, то есть в Российской Федерации налицо потребность в создании сильной и независимой адвокатуры.

Несомненно, таковой является западноевропейская адвокатура, имеющая глубокие исторические корни. Основываясь на всестороннем опыте Древней Греции и Древнего Рима, европейские народы придали этому правовому институту новое содержание, превратив его в универсальный инструмент по оказанию юридической помощи гражданам и их объединениям.

Западноевропейская адвокатура в своем эволюционном развитии прошла определенные этапы исторического становления, каждый из которых имел ярко выраженные формы существования средневековье, Новое время, (античность, современный период), которые и определяли специфику института.

Современный период развития западноевропейской адвокатуры характеризуется, с одной стороны, большим разнообразием проявления ее отдельных институтов (модели адвокатского самоуправления, организационно-правовые формы осуществления адвокатской деятельности, отношение к адвокатской монополии), а с другой – универсальными чертами и признаками.

Во всех странах Западной Европы приняты и действуют деонтологические кодексы адвокатов (кодексы профессиональной этики адвокатов), являющиеся механизмом контроля по исполнению адвокатом своих профессиональных обязанностей. Морально этические правила, которыми руководствуются западноевропейские адвокаты, восходят к существующим в странах Западной Европы традициям и соотносятся с условиями и характером задач, выполняемых адвокатами. Западноевропейские государства признают адвокатуру в качестве института гражданского общества, а значит, и способствуют укреплению институциональной независимости адвокатуры.

В настоящее время, когда активизировалась полемика ученых и практикующих юристов о возможных путях реформирования сферы правовой помощи в России в широком смысле этого слова, необходимы юридические знания об организации адвокатуры и этике профессиональной деятельности адвокатов западноевропейских стран, так как они позволят воспринять значительную часть правового опыта, накопленного в Западной Европе.

Научный интерес к теме обусловлен также необходимостью повышения эффективности использования уже имеющихся способов и средств оказания юридической помощи гражданам и их объединениям, равно как и разработки новых, расширяющихся возможностей их осуществления.

Важность выбранной теме придает и ее общая гуманитарная и нравственная ценность.

Указанные обстоятельства обусловили выбор темы настоящего диссертационного исследования.

Степень научной разработанности.

Западноевропейская адвокатура уже становилась предметом изучения в российской правовой науке. На монографическом уровне следует, прежде всего, отметить работу Е.В. Васьковского «Организация адвокатуры», опубликованную в 1893 г.

В дореволюционной литературе вопросам деятельности адвокатуры в странах Западной Европы посвящены труды М.М. Винавера, И.В. Гессена, В.В. Птицына, А.Н.

Стоянова, И.Я. Фойницкого.

Изучением проблем организации западноевропейской адвокатуры в советский период занимались И.С. Власов, В.З. Пульянов, М.А. Чельцов.

В современный период отдельные аспекты организации адвокатуры и профессиональной этики адвокатов в странах Западной Европы исследовали:

Т.В. Апарова, П.Д. Баренбойм, М.Ю. Барщевский, В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова, С.В.

Бородин, В.Н. Буробин, В.А. Власихин, Е.В. Горбачева, В.Р. Дюкина, А.Э. Жалинский, В.Н. Ивакин, Н.И. Капинус, И.Н. Карпова, П.Е. Короткова, А.Г. Кучерена, Н.В. Лазарева Пацкая, Д.И. Матвеенко, Р.Г. Мельниченко, И.Б. Михайловская, А.А. Мишин, А.И.

Муранов, В.М. Никитина, О.В. Поспелов, А.Н. Просвиркин, А.Д. Святоцкий, Ю.С.

Пилипенко, А.А. Рёрихт, И.В. Решетникова, Н.Б. Сонькина, Е.Г. Тарло, Ю.В. Феофанов, Б.А. Филимонов, Л.Б. Хван, Е.О. Шифер, А.И. Яценко, И.С. Яценко.

Важное значение для исследования обозначенных в диссертации проблем сыграли научные разработки зарубежных авторов.

Так, цели и пределы государственной деятельности, принципы разграничения государственной и негосударственной деятельности имеют фундаментальное научное обоснование в работах Аристотеля, Т. Гоббса, Г. Гроция, В. Гумбольдта, Й. Изензее, П. Кирххофа, Н. Макиавелли, Платона, Ж.Ж. Руссо.

Отдельные историко-правовые аспекты способов оказания юридической помощи в Древней Греции и адвокатуры Древнего Рима затронуты в работах Р. Иеринга, Т. Моммзена, Плутарха, Цицерона.

Вопросы, касающиеся исследования истории европейского права, формирования западной традиции права и адвокатуры в Западной Европе, являлись предметом исследований Э. Аннерса, Г. Дж. Бермана, З. Ханнеса.

Конституционно-правовой статус института западноевропейской адвокатуры, международно-правовое регулирование адвокатуры и права на получение юридической помощи рассматривались в трудах Д. Гомьена, Л. Зваака, Ф. Люшера, Д. Харриса, К. Штерна.

В числе авторов, посвятивших труды общим проблемам адвокатской этики, следует отметить И. Бентама, Й. Вебба, К. Вигуру, Ф. Марабуто, Д. Николсона;

институту адвокатской тайны работы посвятили В. Капитани, А. Лаларди, В. Шлюп.

Правовое регулирование деятельности адвокатуры в рамках Европейского союза рассматривалось М. Жалиниене, Й. Нерлихом, М. Хеннслером.

Значительный вклад в исследование проблем организации адвокатуры отдельных стран Западной Европы внесли: К. Адомайт, Е. Бланкенбург, С. Вольф, Р. Гассман, Э. Дженкс, Е. Доринг, М. Ерренс, К.-М. Коркос, В. Минке, С. Моль, Р. Мюллерат, Г. Нердрум, Б. Папаиоанноу, К. Пфиффер, Ф. Тейтжен, Т. Фишер, П. Флор, Е. Фрике, Х. Хуфман, Я. Цутхем, У. Шульц, О. Эйтельберг.

Вместе с тем, пока отсутствует научное исследование, посвященное именно комплексному, всестороннему, концептуальному осмыслению организации адвокатуры и профессиональной этики адвокатов в Западной Европе.

Такое исследование в настоящее время представляется особенно актуальным по двум причинам: с теоретической точки зрения оно необходимо в контексте уяснения новых правовых условий в которых находится адвокатура Западной Европы, с практической точки зрения знание достижений, а равно и недостатков адвокатуры Западной Европы могло бы оказать существенную помощь при реформировании сферы правовой помощи в России.

Цель данного диссертационного исследования – изучение опыта организации адвокатуры и профессиональной этики адвокатов в Западной Европе, разработка на основе этого материала практических и научно-методических рекомендаций, направленных на укрепление статуса адвоката и совершенствование адвокатуры в Российской Федерации.

В соответствии с целью диссертационной работы и для ее реализации решаются следующие задачи:

- установить цели и пределы государственной деятельности, принципы разграничения государственной и негосударственной деятельности;

- выделить и обосновать этапы исторического становления и развития института адвокатуры в Древнем Риме, в странах Западной Европы;

- внутри определенного этапа исследовать модели проявления института адвокатуры (родственная адвокатура, патронажная адвокатура, духовная адвокатура (адвокатура духовных лиц), профессионально неорганизованная, профессионально организованная, социальная адвокатура) как комплексного инструмента по оказанию юридической помощи гражданам и их объединениям;

- раскрыть конституционно-правовые механизмы закрепления института адвокатуры и реализации права на получение юридической помощи в западноевропейских странах;

- исследовать международно-правовые механизмы реализации права на получение юридической помощи;

- исследовать юридическую природу института адвокатуры;

- выявить сущностные свойства и характеристики современного института адвокатуры в странах Западной Европы и выделить спорные воззрения в отношении природы адвокатуры;

- определить функции института адвокатуры в странах Западной Европы;

- проанализировать систему организации института адвокатуры и профессиональную этику адвокатов в странах Западной Европы;

- рассмотреть вопросы правового регулирования деятельности адвокатуры в рамках Европейского союза;

- оценить возможности типологии современной западноевропейской адвокатуры;

- ввести в научный оборот новые, ранее маловостребованные документы, имеющие существенное значение для более полного раскрытия исследуемой темы;

- внедрить в практику законотворчества предложений (de lega ferenda), направленных на совершенствование деятельности российской адвокатуры.

являются урегулированные правом исторически Объектом исследования обусловленные общественные отношения, складывающиеся в процессе эволюционного формирования и развития способов оказания юридической помощи в странах Западной Европы.

Предметом исследования являются теоретические представления об адвокатуре, ее возникновении, развитии, функционировании, сущностных характеристиках, формах организации;

вопросы профессиональной этики адвокатов;

национальные и международные нормы, обеспечивающие механизм оказания юридической помощи гражданам и их объединениям в странах Западной Европы.

Методологическую основу исследования составили общефилософские и частно юридические методы познания объективной действительности в сфере организации адвокатуры и профессиональной этики адвокатов в Западной Европе.

В процессе диссертационного исследования использовались общенаучные методы (системный, структурно-функциональный, объектно-субъектный, историко-генетический, логический - дедукция и индукция), специальные методы (судебной статистики, исторический анализ) и частно-научные методы (формально-юридический, историко правовой, сравнительно-правовой).

Применение того или иного метода зависело от решаемой исследователем задачи.

Так, в процессе сбора и оценки фактического материала применялись историко-правовой метод, метод сравнительно-правового исследования;

в процессе обработки и изучения фактического материала - методы обработки и изучения фактического материала:

конкретно-социологический, нормативно-догматический, методы статистической обработки, специально-юридический, сравнительно-правовой методы;

на стадии подготовки выводов и заключений - логические методы исследования (формально юридический метод, дедукция и синтез, индукция и анализ).

Опыт организации институтов адвокатуры исследовался на основе гносеологического, онтологического и социально-исторического подходов.

Использование данных подходов позволяет изучить объект исследования, следуя логике его развития, через его имманентные характеристики.

Теоретическую основу диссертационного исследования составили работы зарубежных и отечественных правоведов по теории государства и права, конституционному, международному праву, адвокатуре, труды по философии, истории, социологии.

Среди них, в частности, работы Аристотеля, К.К. Арсеньева, Э. Бенедикта, И. Бентама, Г. Бермана, А.Д. Бойкова, Ф. Бэкона, Е.В. Васьковского, С.И. Володиной, А.А. Воронова, А.П. Галоганова, Р. Гарриса, И.В. Гессена, А. Гийу, Т. Гоббса, Г. Гроция, В. Гумбольдта, Э. Дженкса, Г. Еллинека, Л. Зваака, Р. Иеринга, Й. Изензее, А.Г. Камю, И.

Канта, Н.П. Карабчевского, Х. Кетца, П. Кирххофа, Н.М. Коркунова, А.Г. Кучерены, А.

Лаларди, А.А. Леви, Ф. Люшера, Н. Макиавелли, С.Н. Мальтова, В.Н. Махова, Т. Маунца, Г.Б. Мирзоева, А.А. Мишина, Ф. Молло, Т. Моммзена, Ш.Л. Монтескье, Т. Мора, Б.Г.

Нибура, А.М. Пальховского, В.В. Печерского, Ю.С. Пилипенко, Платона, Плутарха, В.

Птицына, Г.М. Резника, Ж.Ж. Руссо, Е.В. Семеняки, Ю.И. Стецовского, А.Н. Стоянова, Е.Г. Тарло, К. Тацита, Ю.А. Тихомирова, А. Токвиля, И.Л. Трунова, И.Я. Фойницкого, Э.

Фромма, Л.Б. Хвана, З. Ханнеса, М. Хеннслера, К. Цвайгерта, Т.М. Шамбы, Г.К. Шарова, С.С. Юрьева, И.С. Яртыха.

Нормативную основу исследования составили:

международно-правовые документы в области прав человека;

конституции западноевропейских государств;

национальное законодательство об адвокатуре и адвокатской деятельности западноевропейских стран;

деонтологические кодексы (кодексы профессиональной этики адвокатов) стран Западной Европы, а также региональные и международно-правовые документы, которые определяют общие принципы организации оказания юридической помощи гражданам и их объединениям, устанавливают морально-этические требования к лицам, оказывающим юридическую помощь, разрешают вопросы роли адвокатов в современном обществе: Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1959 г., Рекомендации Совета Министров Совета Европы о свободе осуществления профессии адвоката, принятые на VII конгрессе ООН в Милане в 1985 г., Общий кодекс правил для адвокатов стран ЕС от 28 октября 1988 г., документы Копенгагенского совещания «Конференция по человеческому измерению» СБСЕ (Копенгаген, 29 июня 1990 г.), Основные принципы, касающиеся роли юристов (Гавана, 27 августа - 7 сентября 1990 г.), Основные положения о роли адвокатов (Нью-Йорк, август 1990 г.), Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов (Нью-Йорк, 7 сентября 1990 г.), Генеральные принципы этики адвокатов (Эдинбург, 1995 г.), Резолюция о верховенстве права (Прага, 29 сентября 2005 г.).

Эмпирической базой диссертационного исследования послужили аналитические материалы Совета адвокатов и адвокатских объединений Европейского союза (CCBE), Международного союза адвокатов (UIA), Международной ассоциации юристов (IBA), Европейской федерации адвокатских объединений (FBA);

данные практики судов общей юрисдикции стран Западной Европы;

практика Европейского суда по правам человека;

статистические данные Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, адвокатской палаты г. Москвы, адвокатской палаты г. Санкт-Петербурга;

статистические данные о формах организации и численности адвокатов и поверенных как особых социально-профессиональных группах в отдельных Швейцарских кантонах, Германии и Италии в XIX в., а также новейшие статистические данные о численности адвокатов в европейских странах.

Научная новизна определяется тем, что впервые в отечественной науке проведено комплексное исследование оснований, источников, опыта становления, организационных механизмов действующего института адвокатуры и профессиональной этики адвокатов в Западной Европе.

Автор обобщил и систематизировал существующие в научной литературе взгляды по ключевым теоретическим и прикладным проблемам разграничения государственной и негосударственной деятельности, установления границ легитимной деятельности государства;

осуществил анализ доктринальных и конституционно-правовых целей института государства;

сформулировал авторскую концепцию определения адвокатуры как одной из форм реализации государственных гарантий права на получение юридической помощи.

В диссертации выявлены формы и способы оказания юридической помощи в Древней Греции;

выделены и обоснованы этапы исторического становления и развития института адвокатуры в Древнем Риме, внутри определенного этапа исследованы модели проявления института адвокатуры;

в контексте исторических условий существования отдельных западноевропейских государств (Италии, Испании, Швейцарии, Германии, Франции, Великобритании) представлена целостная научная концепция становления западноевропейской адвокатуры, состоящая из совокупности научно обоснованных положений и выводов о теоретических и практических основах явления, выступающего предметом исследования.

Диссертантом систематизированы представления о правовом государстве и его влиянии на формирование современной модели западноевропейской адвокатуры;

раскрыты механизмы закрепления института адвокатуры и реализации права на получение юридической помощи;

подробно рассмотрены основные модели подготовки адвокатов в Западной Европе.

Диссертация является первой в отечественной науке попыткой сформулировать целостное представление о сущностных свойствах и юридической природе адвокатуры в Западной Европе, осуществить развернутую классификацию форм адвокатского самоуправления и организационно-правовых форм осуществления адвокатской деятельности в Западной Европе.

Диссертант объединил в исследовании анализ организации адвокатуры и профессиональной этики адвокатов в Западной Европе;

выделил и подробно рассмотрел основания и состав профессиональной этики адвокатов в Западной Европе;

исследовал природу деонтологических кодексов (кодексов профессиональной этики адвокатов).

Автором также исследованы многосторонние отношения адвоката с доверителями, судом и коллегами, введены в научный оборот новые, ранее маловостребованные документы, имеющие существенное значение для более полного раскрытия исследуемой темы, научно обоснованы рекомендации по совершенствованию российской адвокатуры.

Научную новизну исследования отражают следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту.

1. Государство возникает в тот момент, когда оно в качестве своей субъективной цели видит удовлетворение определенных потребностей и одним фактом своего появления создает основы для существования внегосударственных институтов. Одним из таких институтов является институт адвокатуры.

Возникновение института адвокатуры как профессионального объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, так и организации адвокатов, имеющей правовые основы и собственную компетенцию, является следствием специализации функции отправления правосудия, усложнения права, актуализации общественной потребности в профессиональных юристах, призванных оказывать разностороннюю юридическую помощь нуждающимся.

2. Наиболее развитые формы институт адвокатуры получил в Древнем Риме.

Применяя к Древней Греции современные стандарты определения адвокатуры (профессиональное объединение лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, и организация адвокатов), необходимо сделать вывод о том, что в Древней Греции института адвокатуры не существовало.

Средневековая адвокатура миру» деление лиц, оказывающих 3. «дала юридическую помощь, на адвокатов и поверенных. Если профессия адвоката повсеместно в странах Западной Европы являлась свободной и независимой, то профессия поверенного в ее самых разных проявлениях являлась государственной службой и находилась под полным контролем государства.

4. С появлением государств нового типа, формированием идеи правового государства начинает формироваться современный институт адвокатуры. Институт адвокатуры становится, с одной стороны, институтом гражданского общества, с другой – средством реализации государственных гарантий конституционного права на юридическую помощь (право граждан обратиться за помощью к адвокату в случае ограничения свободы в любой ее форме (Испания), право на защиту (Швейцария, Португалия), право на защиту и юридическое представительство (Италия), институт доверенного лица (ФРГ), принцип должной правовой процедуры (Великобритания)).

Государство рассматривает адвокатуру в качестве публично-правового института и путем принятия специального законодательства устанавливает определенные критерии функционирования адвокатуры, обеспечивает условия, способствующие подготовке адвокатов для оказания гражданам и их объединениям различных видов юридической помощи.

При национальных ассоциациях адвокатов создаются научно-исследовательские центры по изучению проблем адвокатуры, центры по подготовке и повышению квалификации адвокатов, призванные обеспечить процесс непрерывного юридического образования и, как следствие – обеспечить высокий уровень оказываемой адвокатами юридической помощи.

5. Конституционно-правовой статус адвокатуры следует из принципа правового государства в сочетании с так называемыми фундаментальными правами человека, однако зачастую, в отличие от права на защиту и юридическую помощь, институт адвокатуры прямого конституционного закрепления не имеет.

Законодательство большинства западноевропейских стран определяет 6.

адвокатуру как профессиональное объединение лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, а понятие «адвокатура» охватывает как всех лиц, признанных в качестве адвокатов по законам этой страны, так и организацию адвокатов, имеющую правовые основы и собственную компетенцию. Данная норма корреспондирует с ст.ст. 24, Основных положений о роли адвокатов, принятых VIII конгрессом ООН в августе 1990 г., которые отграничивают право адвокатов на свободу ассоциаций и право адвокатов на формирование самоуправляемых профессиональных ассоциаций.

7. Приобретение, приостановление и прекращение статуса адвоката полностью находятся в компетенции национального органа самоуправления адвокатов (национальной ассоциации адвокатов).

На основе непосредственного анализа законодательства стран ЕС, регулирующего вопросы приобретения, приостановления и прекращения статуса адвоката, автором разработана классификация моделей адвокатского самоуправления.

Автор приходит к выводу, что в Западной Европе существуют пять основных форм адвокатского самоуправления.

Первая модель – классическая, при которой членство в адвокатуре связано с принадлежностью к палате адвокатов. При этом членами палаты (коллегии) являются адвокаты, приписанные к Верховному суду одной и той же земли, области, территории.

Этой модели придерживаются ФРГ, Франция, Италия, Греция, Испания, Голландия, Бельгия.

Вторая модель характеризуется тем, что палаты образуются по территориальному признаку и объединяют всех адвокатов, внесенных в реестр уполномоченного органа того или иного субъекта федерации единицы).

(административно-территориальной Юрисдикция каждой палаты адвокатов распространяется на территорию того субъекта федерации (административно-территориальной единицы), для которой эта палата была учреждена, а также на всех адвокатов, которые внесены в список этой палаты адвокатов.

Этой модели придерживается Австрия. Аналогичные нормы применяются при формировании палаты адвокатов и в Российской Федерации.

В соответствии с п. 8 ст. 29 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» на территории субъекта Российской Федерации может быть образована только одна палата, которая не вправе образовывать свои структурные подразделения, филиалы и представительства на территории других субъектов Российской Федерации. Образование межрегиональных и иных межтерриториальных адвокатских палат не допускается.

Третья модель предполагает самоуправление адвокатурой через ассоциации, союзы:

Ассоциация адвокатов в Швеции, Союз адвокатов в Швейцарии. Членство в ассоциации не является обязательным.

Четвертая модель – управление через судебные инны;

характерна для барристеров Великобритании.

Первую, вторую, четвертую модели объединяет то, что членство в палате, коллегии и судебном инне является обязательным.

Пятая модель – управление посредством юридического сообщества, например в Великобритании. Сюда можно с определенными оговорками причислить Швейцарию (Союз адвокатов), Швецию (Ассоциация адвокатов).

Все вышеперечисленные модели строго разграничивают формы адвокатского самоуправления от организационно-правовых форм осуществления адвокатской деятельности.

Национальное законодательство нацелено на поощрение осуществления 8.

адвокатской деятельности в различных организационно-правовых формах, предполагающее введение ограничений для лиц, не являющихся адвокатами, с целью ослабления их влияния на принятие решений в адвокатских формированиях.

Основной организационно-правовой формой для адвокатских образований стран Западной Европы является некоммерческое партнерство (объединение гражданского права): немецкого права;

датского права;

«GB-Gesellschaft» «Advokaterselskab» «partnership» британского и ирландского права;

«association» или «cociete civile professionelle» французского, бельгийского и люксембургского права;

«maatschap» нидерландского права;

«sociedades civis» португальского права;

«despachos collectivos» испанского права.

В Англии, Уэльсе, Северной Ирландии организационно-правовой формой осуществления адвокатской деятельности солиситоров, а также в Нидерландах и Франции являются хозяйственные общества. Кроме того, во Франции и Нидерландах адвокатские объединения могут быть созданы в форме адвокатских холдингов;

в Дании возможным является создание адвокатского образования в форме общества с ограниченной ответственностью, акционерного общества или адвокатской акционерной компании.

9. Глубокие интеграционные процессы, происходящие в различных областях жизни Западной Европы, оказали непосредственное влияние на создание системы норм права, связанной с деятельностью западноевропейских адвокатов на общеевропейском пространстве, которые проявляются в создании необходимых условий для свободного предоставления услуг (свобода передвижения услуг), в свободе учреждений, признании общей системы дипломов высшего образования, устранении протекционистских инструментов, ограничивающих свободное передвижение адвокатов (Директива учреждения).

10. Механизмом контроля по исполнению адвокатом своих профессиональных обязанностей является профессиональная этика адвокатов (деонтология), предполагающая неукоснительное соблюдение ее положений теми, на кого распространяется их действие, как это принято в любом цивилизованном обществе.

На основе проведенного анализа автор приходит к выводу, что большинство национальных деонтологических кодексов (кодексов профессиональной этики адвокатов) стран Западной Европы являются нормативными, но не правовыми актами, поскольку принимаются не законодательными или иными уполномоченными государственными органами, а органами корпоративного самоуправления. Однако в ряде западноевропейских стран деонтологические кодексы (кодексы профессиональной этики адвокатов) являются по своей природе правовыми актами, так как утверждаются законами или указами глав государств. Отдельные кодексы своими предписаниями дополняют положения законодательных актов, регламентирующих деятельность адвокатов. Об этом прямо указывается в некоторых актах. Например, ст. 2 Кодекса профессиональной этики адвоката России (принятого первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. с изменениями и дополнениями от 8 апреля 2005 г.) предписывает, что настоящий кодекс дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Краеугольным камнем построения всей системы деонтологического 11.

законодательства (кодексов профессиональной этики адвокатов) западноевропейских стран являются принципы независимости и несовместимости профессиональной деятельности адвоката с его статусом (недопустимые виды деятельности).

Квинтэссенцией легального закрепления принципа независимости являются ст.ст.

2.1.1. и 2.1.2 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, требующие от адвокатов абсолютной независимости и свободы от любого влияния.

Подобная независимость необходима адвокатуре прежде всего для поддержания доверия к правосудию.

В законодательстве и нормативных актах адвокатских сообществ западноевропейских государств, отражающих сложившиеся в этих странах обычаи делового оборота, реализуются различные подходы к оценке недопустимых видов деятельности – от полного запрета заниматься какими-либо другими видами деятельности до разрешения совмещать адвокатскую деятельность с некоторыми видами деятельности.

Тем не менее, в большинстве западноевропейских государств такое совмещение допускается только при условии соблюдения принципа независимости.

12. Проявлением независимости адвокатуры в странах Западной Европы является создание судебных и квазисудебных институтов, состоящих из профессиональных адвокатов, которые должны рассматривать дела и выносить решения в случае нарушения адвокатом требований профессиональной этики. Адвокатские суды (квалификационные комиссии, дисциплинарные комитеты) могут назначать «адвокатско-судебные» меры по отношению к адвокатам, которые по собственной вине нарушили требования профессиональной этики. Эти меры могут включать в себя: предупреждение, выговор, денежный штраф, запрет на осуществление в течение определенного времени деятельности в качестве адвоката, исключение из адвокатуры.

13. Институтом, резко отграничивающим профессию адвоката от подавляющего большинства других профессий и объединяющим ее с профессией врача или священника, является институт адвокатской тайны. Адвокатская тайна есть часть публичного порядка, имеет общий характер, абсолютна и не ограничена во времени. В силу своего статуса адвокат становится доверенным лицом клиента, поэтому существование адвокатской тайны отвечает общественному интересу.

Адвокатская тайна является правом и обязанностью адвоката. Право и обязанность хранить адвокатскую тайну распространяются на все, что стало известным адвокату при исполнении поручения, и продолжают сохраняться после выполнения поручения.

Западноевропейские страны по-разному подходят к вопросу о том, кто может освободить адвоката от обязанности хранить адвокатскую тайну. В одних странах принято считать, что клиент вправе освободить адвоката от хранения адвокатской тайны;

в других полагают, что адвокат не может быть освобожден от обязанности по хранению адвокатской тайны ни своим клиентом, ни каким-либо органом власти, ни в целом, ни кем бы то ни было.

При осуществлении профессиональной деятельности адвокат имеет 14.

юридические и этические обязательства перед клиентами, судом и другими органами государственной власти, с которыми адвокат вступает во взаимоотношения, выполняя поручение клиента, перед адвокатским сообществом в целом и коллегами в отдельности, перед обществом, для которого существование беспристрастной и независимой профессии адвоката является необходимой предпосылкой защиты прав граждан и их объединений.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что комплексное исследование института адвокатуры в странах Западной Европы, предметное изучение его проявлений позволили диссертанту сформулировать выводы и предложения, которые могут быть использованы при разработке концептуальных проблем организации адвокатуры и профессиональной этики адвокатов в Российской Федерации на современном историческом этапе, способны содействовать практическому воплощению конституционного принципа примата прав и свобод человека как высшей ценности в правовом демократическом государстве.

Теоретическое значение диссертационного исследования состоит также в обосновании сущности института адвокатуры, в разработке классификации форм адвокатского самоуправления и организационно-правовых форм осуществления адвокатской деятельности в Западной Европе, в определении оснований и состава профессиональной этики адвокатов.

Практическая значимость исследования состоит в том, что его результаты могут использоваться в законотворческом процессе при совершенствовании правовых актов об адвокатуре и профессиональном судебном представительстве, кодексов профессиональной этики адвокатов, подготовке уставов для адвокатских формирований, в программах профессиональной подготовки адвокатов, в дальнейших научных разработках проблем российской адвокатуры.

Результаты научного исследования расширяют сферу научного познания процессов, происходящих в западноевропейской адвокатуре в рамках Европейского союза.

Значимость проведенного исследования определяется, в том числе, тем, что оно содержит конкретные рекомендации по совершенствованию организации и деятельности российской адвокатуры.

Кроме того, материалы, полученные автором в ходе настоящего диссертационного исследования, могут быть использованы в учебном процессе в юридических вузах при преподавании теории и истории государства и права зарубежных стран, конституционного права зарубежных стран, уголовного и гражданского процессуального права зарубежных стран, теории и истории адвокатуры, а также ряда других специальных правовых дисциплин.

Апробация и внедрение результатов исследования.

Диссертация обсуждена на кафедре конституционного и муниципального права юридического факультета Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский университет дружбы народов».

Основные теоретические и практические положения работы отражены в 54 научных публикациях автора общим объемом 69,96 п.л., в том числе в двух монографиях, представлены в форме докладов и обсуждались на научных конференциях, круглых столах, в числе которых международные, общероссийские, региональные, вузовские конференции: «Адвокатура, государство, общество» (Всероссийская научно-практическая конференция, Москва, 2004 – 2005);

«Современное законотворчество: теория и практика:

к 100-летию Государственной Думы России» (Международная научно-практическая конференция РАЮН, Москва, 2006);

«Право и государство в изменяющемся мире» (Всероссийская научная конференция, посвященная памяти профессора О.А. Жидкова, Москва, 2006);

«Актуальные проблемы правового обеспечения национальных проектов» научно-практическая конференция, Москва, 2007);

«Актуальные (Общероссийская проблемы современного международного права» (Ежегодная межвузовская научно практическая конференция кафедры международного права Российского университета дружбы народов (РУДН), 2008);

«Адвокатура, государство, общество» (VI Ежегодная научно-практическая конференция, Москва, чтения» 2009);

«Державинские (V Всероссийская научно-практическая конференция, посвященная 40-летию Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации, Москва, 2009);

«Проблемы ответственности в современном праве» (X Международная научно-практическая конференция, Москва, 2009);

«Актуальные вопросы реформирования и укрепления адвокатуры в странах Центральной Азии: анализ ситуации и развитие потенциала» (Международный круглый стол, Киев, 2010);

«Адвокатура, государство, общество» (VII Ежегодная научно-практическая конференция, Москва, 2010), Международная научно-практическая конференция: "Государство и право: вызовы 21 века (Кутафинские чтения)», Москва, 2010.

Положения и выводы диссертационного исследования использованы в учебном процессе в Российской академии адвокатуры и нотариата, в Российском университете дружбы народов, на заседании Научно-консультативного совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, при подготовке анализа законодательства, регулирующего организацию и деятельность адвокатуры в странах Центральной Азии (Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Республика Таджикистан, Туркменистан, Республика Узбекистан), осуществленного по поручению Братиславского регионального центра Программы развития Организации Объединенных Наций (ПРООН).

обусловлена проблематикой и логикой научного Структура диссертации исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих двенадцать параграфов, заключения и списка использованной литературы.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ обосновываются актуальность темы, степень ее научной Во введении разработанности, определяются цель и задачи, объект и предмет исследования, методологическая основа, научная новизна, теоретическая и практическая значимость, выделяются основные положения, выносимые на защиту, приводятся сведения об апробации полученных в ходе исследования результатов.

Первая глава государственно-правовые и «Социально-исторические, конституционные основания современной западноевропейской адвокатуры» содержит анализ доктринальных и конституционно-правовых целей института государства, критериев разграничения государственной и негосударственной деятельности, способов и форм оказания юридической помощи в Древней Греции, адвокатуры Древнего Рима, основных исторических особенностей формирования и развития адвокатуры в Западной Европе, конституционного регулирования института адвокатуры и права на получение юридической помощи в странах Западной Европы в современный период.

В первом параграфе первой главы «Адвокатура как форма реализации государственных гарантий права на получение юридической помощи» исследуемое явление рассматривается в контексте государственного целеполагания, что является проявлением более общей причинно-следственной связи института адвокатуры с государственно-правовыми институтами.

В работе отмечается, что долгое время в государственно-правовой науке ведущее место занимали вопросы исследования целей государства. При этом учеными отчетливо осознавалось, что познание целей государства – вопрос непростой, так как, по верному замечанию И. Канта, «добраться до начального периода государства невозможно (ибо дикари не составляют никакого документа относительно своего подчинения закону)».

Эволюционное накопление знаний в этой области привело к тому, что современные исследователи располагают более обширным фактическим материалом для сравнений и обобщений. В первую очередь к таким источникам принадлежат конституционные акты различных государств, декларации независимости и другие основополагающие правовые материалы, государственные доктрины и концепции.

Проведенное исследование показало, что значительное число конституций современных западноевропейских государств пошло по пути конституционного закрепления государственного целеполагания.

Помимо конституционных актов цели и задачи тех или иных государств достаточно подробно определяются в документах, именуемых государственными доктринами и концепциями.

Говоря о целях института государства, следует подчеркнуть наличие значительного числа классических доктринальных положений, содержащихся в трудах Платона, Аристотеля, продолженных учеными более позднего периода: Н.Н. Макиавелли, Г.

Гроция, Т. Гоббса, Г. Еллинека, В. Гумбольдта, Ж.Ж. Руссо, Н.М. Коркунова и др.

Цель людей, объединившихся в общество, а затем и в государство, - это удовлетворение разнообразных потребностей, которые они не в состоянии удовлетворить без участия государства.

Возникнув как некий инструмент для удовлетворения универсальных потребностей человека, государство одним фактом своего появления создает основы для существования внегосударственных институтов. Одним из таких институтов является институт адвокатуры, призванный удовлетворять потребности человека в надлежащей правовой защите.

В работе подчеркивается, что правовая защита как функция присуща, прежде всего, самому институту государства (обязанность государства гарантировать защиту прав и свобод), однако частнохозяйственные отношения являются настолько многосторонними, а финансовые возможности государства ограниченными, что государство частично передает эту функцию адвокатуре.

Обращаясь к сущности института адвокатуры, диссертант исходит из того, что поскольку право есть форма духа, существование всякого правового института должно иметь глубокие духовные основания, в противном случае данный институт не может считаться правовым. Следовательно, делается вывод автором, и адвокатура должна корениться в духе, быть элементом причинности, которая полагается правом как особая форма духа.

Возникновение института адвокатуры как профессионального объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, так и организации адвокатов, имеющей правовые основы и собственную компетенцию, является следствием специализации функции отправления правосудия, усложнения права, актуализации общественной потребности в профессиональных юристах, призванных оказывать разностороннюю юридическую помощь нуждающимся.

Во втором параграфе первой главы «Способы оказания юридической помощи в Древней Греции и адвокатура в Древнем Риме» диссертант обращается к исследованию институтов оказания юридической помощи в Древней Греции и адвокатуры Древнего Рима.

На страницах диссертации комплексному анализу подвергаются способы и формы оказания юридической помощи в Древней Греции. Утверждается, что источником формирования развитых форм судебной защиты в Древней Греции является государственное устройство и широкая вовлеченность граждан в управление государством.

На основе проведенного анализа делается вывод о том, что наиболее развитые формы и способы судебной защиты мы находим в Древних Афинах, так как другие греческие государства находились ниже Афин (Аттики) в культурном отношении.

Применяя по отношению к Древней Греции современные стандарты определения адвокатуры, включающей в себя как всех лиц, признанных в качестве адвокатов по законам этой страны, так и организацию адвокатов, имеющую правовые основы и собственную компетенцию, автор сформулировал вывод о том, что в Древней Греции института адвокатуры не существовало. Одновременно подчеркивается наличие иных правовых институтов, являющихся родоначальниками современной адвокатуры, – «немой адвокатуры» в форме логографов, родственной и свободно-договорной адвокатуры.

Исследуя институт адвокатуры в Древнем Риме, автор обосновывает вывод о том, что первыми адвокатами Древнего Рима являются римские патроны, при этом судебный патронат и римская аристократия представляли собой единое целое. Сам по себе патронат не привнес ничего принципиально нового в развитие адвокатуры;

защита патроном была результатом распространения родственной адвокатуры на лиц, находившихся в отношениях, подобных родственным.

Уже при первых римских царях вследствие изменившихся социально экономических условий, когда патриархальные отношения стали невозможны по причине непропорционально малой доли патрицианских родов среди всего римского населения, расселившегося на огромной территории, входившей в состав Римской империи, институт патроната стал расшатываться и распадаться. В результате опубликования XII таблиц намечается тенденция по переходу судебной защиты из рук патрициев в руки родных и близких тяжущихся, а затем в эту сферу были допущены и иные лица.

В истории римской адвокатуры выделяются два периода: республиканский и императорский.

Республиканский период римской адвокатуры характеризуется тем, что занятие адвокатурой носит неорганизованный и свободный (для аристократии) характер, адвокатская деятельность не является предметом нормативного регулирования (законодательным регулированием были охвачены только вопросы адвокатского гонорара) и формируется на основе норм обычного права, однако именно этот период становится золотым веком римской адвокатуры.

С падением республики и возвышением империи сущность адвокатской профессии постепенно, но кардинально меняется. В IV в. н.э. римская адвокатура приобретает централизованную форму организации, в римских законодательных памятниках впервые появляется термин «сословие адвокатов» (ordo, collegium, consortium advocatorum, causidicorum, togatorm), в. V в. н.э. адвокатура утрачивает статус свободной профессии и попадает в полную зависимость от государства.

Адвокаты были поделены на два разряда: штатные (statuti) и сверхштатные (supernumerari). В отношении штатных адвокатов применялся принцип numerus clausus (ограничение по численности), они имели право выступать во всех судах империи;

сверхштатные адвокаты не имели ограничений по численности, однако сфера их деятельности была ограниченной. Количество штатных адвокатов определялось для каждой провинции отдельно: в префектурах Восточной и Иллирийской их было по 150, в Римской и Константинопольской – по 80. С VI в. н.э. в Риме ведется реестр адвокатов.

Лучшие штатные адвокаты получали статус коронных адвокатов и представляли римское государство в судах империи.

Дисциплинарный надзор за адвокатами принадлежал начальнику провинции.

Организация римской адвокатуры императорского периода отличалась следующими основными признаками.

1. Организационное единство (объединение адвокатов в коллегии).

2. Ограниченное число адвокатов для каждой провинции (префектуры) империи (квотирование, комплект).

3. Обязательность получения юридического образования в ограниченном количестве учебных центров (образовательный ценз).

4. Обязанность практической подготовки для лиц, желающих стать членами коллегий адвокатов (стажировка).

5. Необходимость сдачи квалификационного экзамена для лиц, желающих стать членами коллегий адвокатов.

6. Контроль государства за персональным составом коллегий адвокатов при приеме в них новых членов (право вето).

7. Запрет адвокату занимать публичные должности (несовместимость профессий).

8. Дифференцированная дисциплинарная ответственность.

9. Ведение адвокатами дел по назначению.

В третьем параграфе первой главы «Основные исторические особенности формирования и развития адвокатуры в Западной Европе» исследуемое явление рассматривается в контексте исторических условий существования отдельных западноевропейских государств: Италии, Испании, Швейцарии, Германии, Франции, Великобритании.

Автор обосновывает вывод о том, что особенностью всех исследуемых государств является наличие дихотомии профессии, представленной адвокатами и поверенными.

Главное различие между адвокатом и поверенным выражалось прежде всего в их статусе. Адвокат относился к категории свободных профессий, а поверенный являлся государственным чиновником или должностным лицом судебного органа. По отношению к поверенным применялся принцип numerus clausus (ограничение по численности). Это положение является характерным для всех рассматриваемых стран.

Первыми итальянскими адвокатами постримского периода следует считать ломбардинских гиусперити.

Гиусперити не обладали монопольным правом на оказание юридических услуг.

Помимо них право оказывать юридическую помощь имели и другие юристы.

Ведущее положение среди них принадлежало юристам, имевшим ученую степень доктора права. Это обусловлено в первую очередь появлением в Италии университетов, отвечавших духу того времени.

Так же как и в других западноевропейских странах, в Италии имелся класс поверенных.

Первым законом об адвокатуре в Королевстве Италия принято считать закон 8-VI 1874, № 1938 и положение 27-VII-1874 г.

С XIII в. на территории Испании действовали две группы юристов-практиков – юрисконсульты (legistas) и адвокаты (abogados). С XIV в. испанские адвокаты имели сословную организацию. В 1732 г. на конгрессе адвокатов был разработан и принят типовой устав коллегии. С 1838 г. обязательный характер приобретает правило о принадлежности адвоката к какой-либо коллегии для осуществления своей профессиональной деятельности. В течение XVI – XVIII вв. формируется понятие «адвокат» с тем содержанием, которое оно имеет в настоящее время.

До XVIII столетия в Швейцарии успешно использовалось традиционное германское право, при котором судебный процесс осуществлялся устно в отсутствие профессионального судьи (Laiengerichte).

Юридическую помощь нуждающимся гражданам оказывали судьи-ходатаи (Richter-Fursprechers), которые по одному и тому же делу последовательно выполняли адвокатские и судейские функции. Долгое время в обществе не было потребности в создании корпорации адвокатов.

И все же, несмотря на бесчисленные препятствия, профессия адвоката в Швейцарии состоялась. Доступ в адвокаты был открыт для представителей знатных сословий, функции поверенных исполняли менее именитые граждане. Общественное мнение воспринимало их в качестве адвокатов второго класса;

поверенные имели право выступать только в судах низшей инстанции.

Первые известия об адвокатуре в Германии относятся к VI в. В лангобардских и вестготских законах (VI в.) фигурируют адвокаты под разнообразными наименованиями.

В течение столетий организация адвокатуры в Германии оставалась почти неизменной.

До 1800 г. в Германии (Германия как часть священной Римской империи германской нации) существовали самые разные должности, профессии, роли, лица, которые оказывали юридическую помощь: комиссары юстиции, законоведы, законосоставители, прокураторы. В 1879 г. в результате принятия единого устава немецкой адвокатуры старые названия были вытеснены и заменены единым наименованием – адвокат (Rechtsanwalt). Устав 1879 г. с последующими изменениями и дополнениями действовал до 1959 г., когда было принято Положение об адвокатуре.

Германии известны периоды, когда, так же как и в императорском Риме, властями предпринимались попытки превратить профессию адвоката в государственную должность: Фридрих Великий в 1780 г. отменил в Пруссии институт адвокатуры как орган свободных защитников и создал вместо него институт так называемых ассистенцратов, приравняв их к государственным служащим.

Типичным для Германии, Швейцарии, Италии является следующий момент: в то время как начиная с XVI в. значение поверенных (стряпчих, ходатаев) неуклонно падало, роль адвокатов возвышалась.

Организация института адвокатуры в Англии стала возможной только после того, как королевский суд Англии получил постоянное местопребывание в Вестминстере.

Право присваивать кандидатам звание барристера получили четыре влиятельных и мощных корпорации, которые известны под названием «Судебные инны»: Gray's Inn (Грейс-Инн), Lincoln's Inn (Линкольнс-Инн), Middle Temple (Средний Темпль), Inner Temple (Внутренний Темпль).

На протяжении веков судебные инны готовили для страны юристов-практиков:

судей и адвокатов, а начиная с XV в. судебные инны стали единственным путем к достижению высших судебных должностей.

Английскому праву известен и институт поверенных солиситоров. Исторически институт солиситоров возник вследствие слияния нескольких прежде различных профессий, а именно: атторнеев при судах общего права, солиситоров при канцлерском суде, прокторов старых церковных судов и письмоводителей (scriveners), которые до конца XVIII в. были судейскими писцами высшего ранга. На основании акта о судоустройстве 1873 г. все группы юристов, за исключением барристеров, слились в одно сословие и получили официальное название – солиситор высшего суда. Канцлеровские инны к концу XVIII в. фактически прекратили свое существование, и их место как профессиональных организаций заняло юридическое общество (Law Society).

Не вызывает сомнения утверждение ученых о том, что первые французские адвокаты принадлежали к духовенству. Косвенным подтверждением данного факта являются постановления церковных соборов. Расцвет же французской адвокатуры относится ко времени образования парижского парламента (верховного суда), когда адвокаты получили четкую систему организации, государственное и общественное признание. А уже к началу XIV в. во Франции сформировались основные принципы организации адвокатуры.

Несмотря на обычно-правовой характер организации сословия французских адвокатов, следует подчеркнуть, что с XIV по XVI столетие во Франции было издано около 50 указов, регулирующих деятельность адвокатуры.

Учеными признается тот факт, что вплоть до XIV в. для занятия адвокатурой от французского подданного требовалось соблюдение одного условия - принятие ежегодно возобновляемой (повторяемой) присяги. Начиная с XIV в., помимо принятия присяги, будущий адвокат должен был быть внесен в специальные адвокатские списки, а с конца XVI в. к этим условиям прибавляется еще одно - практическая подготовка или стаж.

Организация института поверенных во Франции имела свои особенности.

Обоснованием тому является тот факт, что средневековая Франция по отношению к источникам права разделялась на две части: южную, в которой действовало римское право и которая поэтому носила название страны писаного права, и северную, где применялось обычное право. На юге судебное представительство допускалось без всяких ограничений, такие же правила действовали и в духовных судах, вследствие того что каноническое право «следовало» в этом отношении за римским правом. Однако в гражданских судах Северной Франции строго применялся принцип личной явки.

Деление лиц, оказывающих юридическую помощь, на адвокатов и поверенных существовало во Франции до 31 декабря 1971 г., когда был принят Закон об адвокатуре и эти профессии были объединены.

В четвертом параграфе первой главы «Конституционное регулирование института адвокатуры и права на получение юридической помощи в странах Западной Европы» рассматриваются различные модели конституционного закрепления института адвокатуры и права на получение юридической помощи в странах Западной Европы в современный период.

На основе анализа конституций западноевропейских стран, доктринальных положений диссертант приходит к выводу, что конституционно-правовой статус адвокатуры следует из принципа правового государства в сочетании с фундаментальными правами человека, однако, в отличие от права на защиту и юридическую помощь, зачастую прямого конституционного закрепления не имеет.

Диссертант считает возможным выделить несколько моделей конституционного закрепления права на получение юридической помощи.

В конституциях ряда западноевропейских стран гарантировано право граждан обратиться за помощью к адвокату в случае ограничения свободы в любой ее форме (арест, задержание и т.д.).

В конституциях многих западноевропейских государств провозглашается право на защиту.

Особняком стоят Конституция Итальянской республики и Основной закон ФРГ.

В Конституции Италии право на защиту оформлено способом, близким к закреплению данного права Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод 1950 г., когда юридическая помощь включает в себя одновременно и право на защиту, и право на юридическое представительство.

Основной закон ФРГ не воспринял распространенные формы конкретизации права на получение юридической помощи и ввел институт доверенного лица.

Если немецкое законодательство раскрывает сущность категории «юридическая помощь» через феномен доверия, то в англосаксонском праве действует принцип должной правовой процедуры.

Французское право располагает правилом, которое сопоставимо с принятым в англосаксонском праве принципом «должной правовой процедуры».

Европейская конвенция о защите права человека и основных свобод 1950 г.

подразделяет право на юридическое представительство, гарантируемое п. 1 ст. 6, и право на защиту, гарантируемое п. 2 ст. 6 и пятью подпунктами п. 3 ст. 6.

Право на юридическое представительство, прежде всего, касается сферы действия гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 6), а право на защиту – гарантий презумпции невиновности (п. 2 ст. 6) и минимальной процедурной защиты в соответствии с п. 3 ст. 6.

В рамках настоящего диссертационного исследования рассматривается только сфера действия подпункта «с»: право «защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия (c) », которое по содержанию включает в себя:

– эффективную помощь защитника и заочное производство;

– конфиденциальное общение с защитником;

– назначение защитника, когда того требуют интересы правосудия.

Эти процедурные средства защиты в целом соответствуют аналогичным положениям Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., хотя имеют значительные расхождения в деталях.

Вторая глава «Характеристика действующего института адвокатуры в странах Западной Европы» посвящена исследованию сущности, функций, способов самоуправления и организационно-правовых форм деятельности западноевропейской адвокатуры, функционирования адвокатуры в рамках Европейского союза.

В первом параграфе второй главы «Сущность и юридическая природа института адвокатуры в странах Западной Европы» автор отмечает, что в Западном полушарии количество представителей этой профессии значительно возросло за последние 50 лет. С 1960 г. количество адвокатов утроилось и составляет сейчас 312 адвокатов на каждые тысяч населения.

При таких условиях одним из способов поддержания высоких стандартов профессиональной деятельности адвокатов явилось принятие Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, в котором подчеркивается, что в любом правовом обществе адвокату уготована особая роль. Его обязанности не ограничиваются добросовестным исполнением своего долга в рамках закона. Адвокат должен действовать в интересах права в целом, точно так же, как и в интересах тех, чьи права и свободы ему доверено защищать. На адвоката возлагается целый комплекс обязательств, как юридического, так и морального характера, зачастую вступающих во взаимное противоречие и условно подразделяющихся на следующие категории:

– обязательства перед клиентом;

– обязательства перед судом и другими органами власти;

– обязательства перед коллегами;

– обязательства перед обществом.

Обращаясь к сущности профессиональной деятельности адвоката, диссертант выделяет следующие ее основные черты:

– адвокаты являются носителями публичного интереса, выраженного в приоритетной защите прав клиентов (граждан и их объединений) перед личной выгодой;

– адвокаты имеют специфические обязанности, они служат правосудию, их миссия (цель) – оказывать юридическую помощь гражданам и их объединениям (субъектам права в широком смысле) по защите их прав и свобод;

адвокаты призваны поддерживать высокие этические стандарты при – осуществлении профессиональной деятельности.

Автор отмечает, что публичный интерес – это признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития.

Одним из доказательств тезиса о том, что адвокатура осуществляет публичные функции, является оплата государством ее услуг (бесплатная адвокатура) и создание консультаций там, где недостаточно адвокатов.

Диссертантом анализируются способы оказания бесплатной юридической помощи в отдельных западноевропейских странах (Австрия, Великобритания, Германия, Дания, Нидерланды, Финляндия, Франция, ФРГ, Швеция), на основе проведенного анализа выделяются различные модели оказания бесплатной юридической помощи, среди них – модель pro bono. Юридическая помощь бедным и особо нуждающимся оказывается бесплатно;

модель ex officio, или защитник по назначению;

система judicare – это система, в соответствии с которой бесплатную юридическую помощь получают граждане, подпадающие под определенные условия;

модель адвокатов, оплачиваемых государством (известна также как конторы общественных адвокатов);

комбинированная модель;

модель юридических фирм по праву общественных интересов.

Существуют также модели по оказанию помощи, где услуги предоставляются не адвокатами, а лицами, не имеющими юридического образования: юристами-интернами в качестве общественных адвокатов, университетскими юридическими клиниками, пара – юридическими консультативными офисами.

В работе обосновывается вывод о том, что адвокатура является помощником правосудия. Этот тезис находит свое подтверждение в законах об адвокатуре и адвокатской деятельности отдельных стран Западной Европы, в частности: в Законе «О реформе некоторых судебных и юридических профессий» № 71-1130 от 31 декабря 1971 г.

Франции, § 1 Закона «Об адвокатуре ФРГ» 1959 г., в ст.ст. 1 и 38 Кодекса профессиональной этики адвокатов Греции от 4 января 1980 г., в п. 1 ст. 76 Устава Ордена адвокатов Португалии, утвержденного Законом № 84 от 16 марта 1984 г.

Во втором параграфе второй главы «Понятие и функции института адвокатуры в странах Западной Европы» анализируются понятия «адвокатура», «адвокат», рассматриваются функции адвокатуры, исследуются вопросы подготовки адвокатов и проблема дихотомии западноевропейской адвокатуры.

В процессе диссертационного исследования установлено, что в большинстве западноевропейских стран адвокатура рассматривается как профессиональное объединение лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, охватывающее как всех лиц, признанных в качестве адвокатов по законам этой страны, так и организацию адвокатов, имеющую правовые основы и собственную компетенцию.

Данное определение корреспондирует с ст.ст. 24, 25 Основных положений о роли адвокатов, принятых VIII конгрессом ООН, которые отграничивают право адвокатов на свободу ассоциаций и право адвокатов на формирование самоуправляемых профессиональных ассоциаций.

Автор показывает, что общепризнанное конституционное право на объединение (ассоциацию) по своему объему шире, нежели право на формирование самоуправляемых профессиональных ассоциаций.

Юридический анализ понятия свободы ассоциаций позволил автору обосновать вывод о том, что в мире выделяются три различных подхода к толкованию содержания понятия свободы ассоциаций (объединений) – французский, немецкий и англо саксонский.

Подавляющее большинство стран придерживаются французской модели, которая состоит :

1) в свободе создания объединения (ассоциации) без разрешения и даже без предварительного объединения;

2) возможности для членов ассоциации сделать ее публичной при единственном условии регистрации предварительного объявления о ее создании;

3) приобретении правоспособности (даже ограниченной законом) вследствие только факта подачи заявления и предварительной огласки.

Вторая модель - немецкая. Согласно Основному Закону ФРГ, свобода объединений, подобно свободе собраний, может быть осуществлена лишь в коллективных формах. Тем не менее, Основной закон гарантирует эту свободу каждому индивидуально, а не как коллективное основное право: «Все немцы имеют право образовывать союзы и общества».

Конституция ФРГ предъявляет для создания объединений требование ясности их цели. В качестве таковой может служить почти любой защищаемый отдельными основными правами или вытекающий из общей свободы действий образ поведения.

Отличительными признаками ассоциаций являются:

(а) преследование общей цели, определяемой членами объединения;

(в) структура, обеспечивающая организационное единство;

(с) независимость существования объединения от смены лиц, в него входящих.

Третья модель - англосаксонская. Англосаксонские страны не употребляют термина «ассоциация» (объединение), они остались верны своему традиционному термину «корпорация».

Право свободы объединений (ассоциаций) закреплено в Европейской социальной хартии, а также получило развитие в деятельности Европейского суда по правам человека.

Анализ существующих моделей права на объединение (ассоциации) диссертант использует с целью отграничения адвокатуры, как профессионального объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, от общественных организаций, в том числе общественных организаций адвокатов.

Анализируя нормы законов об адвокатуре и адвокатской деятельности стран Западной Европы, диссертант приходит к выводу, что понятие «адвокат» явно не содержит каких-то устойчивых существенных признаков, которые можно было использовать при его формировании, как того требует логика определения понятия.

Адвокатом может быть лицо, отвечающее специальным требованиям, при этом имеющее определенные ограничения на возможность выполнения иной работы (кроме научной и преподавательской);

член общественного объединения таких ограничений не имеет.

Осознавая социально значимые задачи, которые выполняет институт адвокатуры в современном обществе, следует подчеркнуть, что и национальные, и международные документы предъявляют высокие требования к адвокатам.

В диссертационном исследовании подробно анализируются положения Рекомендаций Комитета Министров Совета Европы от 25 октября 2000 г. «О свободе осуществления профессии адвоката», Резолюции (78) 8 Комитета Министров Совета Европы «О юридической помощи и консультациях» от 2 марта 1978 г., проводится сравнительно-правовой анализ условий и оснований членства в адвокатуре, объем прав и обязанностей адвокатов, способы подготовки адвокатов в странах Западной Европы.

В третьем параграфе второй главы «Система организации института адвокатуры в странах Западной Европы» анализируются формы адвокатского самоуправления и организационно-правовые формы осуществления адвокатской деятельности.

Диссертант указывает, что эффективность реализации основных прав граждан и их объединений во многом зависит от правильной организации института адвокатуры.

Организация адвокатуры должна удовлетворять потребностям и задачам, которые порождаются основными правами граждан и их объединений.

Проведенный в диссертации анализ организации адвокатуры позволил автору установить и обосновать пять моделей адвокатского самоуправления в западноевропейских странах.

Первая модель – классическая, при которой членство в адвокатуре связано с принадлежностью к палате адвокатов. Такая структура основана на принципах корпоративного управления, где сами члены являются источником прав и полномочий, часть которых они делегируют органам управления. Адвокаты обязуются соблюдать устав своей организации, членство адвокатов в своей профессиональной организации и уплата членских взносов становятся обязательными. Лицо, не являющееся членом профессиональной организации адвокатов, не может получить право осуществлять адвокатскую деятельность.

При этом членами палаты (коллегии) являются адвокаты, приписанные к суду одной и той же земли, области, территории.

Этой модели придерживаются ФРГ, Франция, Италия, Греция, Испания, Голландия, Бельгия.

Вторая модель характеризуется тем, что палаты образуются по территориальному признаку и объединяют всех адвокатов, внесенных в список на территории той или иной федеральной земли. Юрисдикция каждой палаты адвокатов распространяется на территорию той федеральной земли, для которой эта палата была учреждена, а также на всех адвокатов, которые внесены в список этой палаты адвокатов.

Этой модели придерживается Австрия. Аналогичные нормы применяются при формировании палаты адвокатов и в Российской Федерации.

В соответствии с п. 8 ст. 29 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» на территории субъекта Российской Федерации может быть образована только одна палата, которая не вправе образовывать свои структурные подразделения, филиалы и представительства на территории других субъектов Российской Федерации. Образование межрегиональных и иных межтерриториальных адвокатских палат не допускается.

Третья модель предполагает самоуправление адвокатурой через ассоциации, союзы:

Ассоциация адвокатов в Швеции, Союз адвокатов в Швейцарии.

Четвертая модель – управление через судебные инны. Судебные инны являются органом самоуправления барристеров Великобритании.

Первую, вторую, четвертую модели объединяет то, что членство в палате, коллегии, судебном инне является обязательным.

Пятая модель – управление посредством юридического сообщества: солиситоры Великобритании. К этой модели можно с определенными оговорками причислить Швейцарию (Союз адвокатов), Швецию (Ассоциация адвокатов).

Отдельные страны Западной Европы (Норвегия, Лихтенштейн) право на ведение адвокатской (юридической практики) связывают с обязательным получением лицензии.

Обращение к моделям адвокатского самоуправления позволяет сделать вывод о том, что в отдельных странах параллельно существуют две модели адвокатского самоуправления. Это объясняется наличием так называемой проблемы дихотомии западноевропейской адвокатуры, когда в Великобритании, Испании, Португалии, Бельгии и Нидерландах профессия адвоката поделена на две самостоятельные профессии.

Анализируя организационно-правовые формы адвокатских объединений, автор обосновал вывод о том, что основной организационно-правовой формой для адвокатских образований рассматриваемых стран является некоммерческое партнерство (объединение гражданского права): «GB-Gesellschaft» немецкого права;

«Advokaterselskab» датского права;

«partnership» британского и ирландского права;

«association» или «cociete civile professionelle» французского, бельгийского и люксембургского права;

«maatschap» нидерландского права;

«sociedades civis» португальского права;

«despachos collectivos» испанского права.

Некоторые из этих партнерств («Partnership» британского и ирландского права, «association» французского права) не обладают правоспособностью, другие обладают частичной или полной правоспособностью: «сociete civile professionelle» французского, бельгийского и люксембургского права, «sociedades civis» португальского права, «despachos collectivos» испанского права.

Партнерства характеризуются своими горизонтальной организационной и управленческой структурами. Право принятия решения от имени партнерства принадлежит всем партнерам.

В четырех странах ЕС: Дании, Великобритании (Уэльсе и Северной Ирландии), Нидерландах и Франции адвокатские образования могут быть созданы в форме хозяйственных обществ;

во Франции и Нидерландах адвокатские объединения могут быть созданы также в форме адвокатских холдингов.

В Дании в январе 1990 г. после внесения изменений в закон об оказании юридической помощи стало возможным создание адвокатской акционерной компании.

Возможным также является создание адвокатского образования в форме общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества. В этом случае учредителями общества должны выступать только адвокаты. Данные ограничения направлены на защиту адвокатов, так как в случае возможности создания хозяйственных адвокатских корпораций с участием не адвокатов последние могут получить контроль над адвокатской компанией. Британские солиситоры также могут действовать в рамках акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. При этом в Британии учредителями наравне с солиситорами могут быть и иные лица. Защитой от влияния третьих лиц является правило о том, что любая сделка, направленная на обременение общества, требует единогласного решения учредителей.

Адвокаты Швейцарии осуществляют свою деятельность в адвокатских бюро и кабинетах. С мая 2006 г. в кантоне Обвальден и с октября 2006 г. в кантоне Цюрих разрешена такая форма адвокатского образования, как акционерное общество.

В четвертом параграфе второй главы «Правовое регулирование деятельности адвокатуры в рамках Европейского союза» диссертантом анализируются вопросы правового регулирования деятельности западноевропейских адвокатов в рамках Европейского союза (ЕС).

Автор анализирует публикации ученых, занимающихся проблематикой права Европейского союза.

Результаты анализа показывают, что право Европейского союза в настоящее время уже не может быть сведено к региональному международно-правовому комплексу, поскольку его структура гораздо сложнее (А.Я. Капустин);

право Европейского союза сегодня является той законодательной моделью, в соответствии с которой свое право гармонизируют все страны Европы (С.Ю. Кашкин и П.А. Калиниченко). В этом отношении право ЕС становится подлинно европейским правом. Правовая система Европейского союза вполне сопоставима с римским правом и его знаменитым Сводом Юстиниана (Corpus Juris), воспринятым во многих странах Европы и оказавшим влияние, в том числе, на правовую систему России.

Применительно к адвокатуре, право Европейского союза предоставляет адвокатам различных государств – членов ЕС возможность осуществлять юридическую деятельность на всей территории Союза.

Такое положение вещей стало возможным в результате принятия системы нормативных актов, направленных на создание необходимых условий для свободного предоставления услуг и свободы учреждений. Начало этому процессу было положено 25 марта 1957 г., когда был принят Договор об учреждении Европейского экономического сообщества. Согласно ст. 49 (быв. 59) договора устанавливалось правило свободы предоставления услуг, а ст. 43 (быв. 52) – свобода передвижения услуг.

Первой специальной нормой, регламентирующей профессиональную деятельность юристов в Европейском союзе, была Директива 1977/249/ЕЭС (Директива об услугах).

Эта директива дала четкое определение понятия «юрист» и сформулировала условия временного оказания правовых услуг в государстве Европейского союза для иностранного юриста.

По смыслу данной директивы термином «юрист» в каждом государстве – члене Европейского союза охватывается только профессия адвоката. Такое положение сохранялось до 1998 г.

В 1998 г. была принята Директива 1998/48/ЕЭС о признании общей системы дипломов высшего образования (Директива о дипломах).

В силу Директивы о дипломах государство вправе установить один из альтернативных способов признания иностранного адвоката членом местной адвокатуры:

прибывший адвокат в течение не более 3-х лет должен завершить адаптационный период либо сдать экзамен с целью проверки его знаний.

После вступления в силу Директивы о дипломах было признано, что основная проблема ее применения заключалась в том, что государства-члены не смогли выработать качественного критерия адекватной оценки знаний иностранных адвокатов, а введенный для этих целей экзамен оказывался излишне сложным. Большинство исследователей, изучавших данную проблему, пришли к убеждению, что имело место использование экзамена в качестве протекционистского инструмента, ограничивающего свободное передвижение адвокатов.

Для устранения данного ограничения была принята специальная Директива Европарламента и Совета 98/5/ ЕС (Директива учреждения).

Согласно ст. 2. директивы юрист страны – члена ЕС, пользуясь только профессиональным именем, приобретенным в своем государстве, может заниматься постоянной профессиональной деятельностью без каких-либо ограничений во времени.

Важное значение для деятельности адвокатуры в рамках ЕС также имеют:

Директива 2001/19/ЕС от 14 мая 2001 г., Директива 2005/36/ЕС от 7 сентября 2005 г. и Директива 2006/123/ ЕС от 12 декабря 2006 г.

Принятие и реализация директив, указанных выше, в том числе и Директивы 2006/123/ЕС, создали условия для ревизии национальных правовых норм, регулирующих деятельность адвокатуры стран – членов ЕС.

Целью данной ревизии является стремление европейской комиссии определить степень готовности национальных правопорядков к адаптации базовых соглашений в рамках ЕС.

Европейская комиссия прилагает усилия, направленные на отмену мер, сдерживающих возможности свободной конкуренции на юридическом рынке (дерегулирование).

В качестве образца для подражания используется Финляндия.

В этой связи специалистами высказывается мнение, что в долгосрочной перспективе автономия адвокатуры сохранится только в тех европейских странах, которые смогут обеспечить приоритет публичных интересов перед интересами самой корпорации.

Важное место в этом процессе отводится нормам профессиональной этики адвокатов.

Третья глава «Профессиональная этика адвокатов в странах Западной Европы» посвящена исследованию оснований и состава профессиональной этики адвокатов;

в главе анализируются принципы независимости адвокатов, виды деятельности, несовместимые со статусом адвоката, институт адвокатской тайны, этика профессиональных отношений адвокатов.

В первом параграфе третьей главы «Основания и состав профессиональной этики адвокатов» диссертант анализирует понятия этики, морали и деонтологии.