авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ  БИБЛИОТЕКА

АВТОРЕФЕРАТЫ КАНДИДАТСКИХ, ДОКТОРСКИХ ДИССЕРТАЦИЙ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


И.В. ФИЛИМОНОВА, I.V. FILIMONOVA,

кандидат юридических наук, candidate of legal sciences,

доцент кафедры теории the associate professor

и

истории государства и of the Department

права филиала Российского of theory and history

экономического of state and law

университета of the branch of the Russian

имени Г.В. Плеханова University of Economics

в г. Пятигорске named after G.V. Plekhanov Ставропольского края in the city. Pyatigorsk, Stavropol territory ПОНЯТИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ФИКЦИИ: THE CONCEPT СОВРЕМЕННЫЕ OF LEGAL FICTIONS:

ДОКТРИНАЛЬНЫЕ MODERN DOCTRINAL ПОДХОДЫ APPROACHES Целью настоящей статьи яв- The purpose of this article is to ляется выявление основных под- identify the main approaches to the ходов к пониманию феномена understanding of the phenomenon юридической фикции, которые of legal fiction, which exist in существуют в современной пра- modern legal science, the definition вовой науке, определение их до- of their advantages and disad стоинств и недостатков. vantages.

Ключевые слова: юридичес- Key words: legal fiction, кая фикция, юридическая техни- juridical techniques, legal norma ка, нормативные правовые акты, tive acts, application of law.

правоприменение.

90-е годы XX в. характеризуются резким возрастанием ин тереса к категории юридической фикции: ей посвящается большое количество статей, монографий, диссертационных работ. Не в последнюю очередь это связано с деидеологиза цией юридической науки и активной разработкой проблем юридической техники. Тем не менее следует констатировать тот факт, что по-прежнему среди ученых нет единства в воп росе о том, что следует понимать под юридической фикцией.

Целью настоящей статьи является выявление основных подходов к пониманию феномена юридической фикции, ко торые существуют в современной правовой науке, определе ние их достоинств и недостатков.

В целом можно выделить следующие доктринальные под ходы к определению сущности юридической фикции.

1. Классический (традиционный, узкий) подход, согласно которому фикция рассматривается как прием (средство, спо соб) юридической техники. Так, Л.А. Морозова указывает:

«Юридические фикции – это несуществующее положение, однако признаваемое законодательством в качестве существу ющего и ставшее в силу этого признания общеобязательным»

[Морозова Л.А. Теория государства и права. Учебник. М.:

Эксмо, 2007. С. 343]. В качестве приема юридической техники фикции в праве «представляют собой конструирование услов ной реальности, которая охраняется законом, закреплена в нормативно-правовом акте и является обязательным предпи санием» [Там же]. Недостатком этого определения является то, что фикция закрепляется не только в нормативно-право вых актах, но и других источниках права. П.М. Резиньков от мечает: «Юридическая фикция представляет собой особое средство юридической техники, закрепленное в правовых ак тах и используемое в юридической практике как норматив ное предписание в виде специфического способа (приема), выражающегося в провозглашении существующего факта или обстоятельства, в действительности не имеющих места, по средством которого заведомо ложное положение, признанное законодательством существующим и ставшее в силу этого об щеобязательным, условно признается истиной, возможность опровержения которой, как правило, не имеет никакого юри дического значения» [Резиньков П.М. Юридическая фикция:

теоретико-правовой анализ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.

Волгоград;

2012. С. 20]. О.В. Танимов определяет юридичес кую фикцию как «универсальный технико-юридический при ем разработки и реализации норм права, состоящий в призна нии несуществующего положения существующим и наоборот, имеющий особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений и являющийся од ним из способов преодоления состояния неопределенности в правовом регулировании» [Танимов О.В. Юридические фик ции и проблемы их применения в информационном праве:

Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саранск;

2004. С. 9]. Дан ное определение понятия юридической фикции, как и опре деление, данное П.М. Резиньковым, является расширенным.

Его достоинство состоит в том, что О.В. Танимов считает фикцию не только приемом разработки, но и реализации норм права. Указание на то, что фикция способствует преодоле нию состояния неопределенности в правовом регулировании, считаем излишним – назначение фикции состоит не только в этом (вспомним, например, конструкцию юридического лица).

А.М. Ширвиндт краток: фикция – это прием юридической техники [Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве:

Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 7].

Говоря о фикциях, О.А. Курсова предпочитает использо вать термин не «юридическая фикция», а «легальная (право вая) фикция», подразумевая под ней прием исключительно правомерной деятельности и акцентируя при этом внимание на фикции как приеме, применяемом в правотворческой дея тельности. Она определяет легальную фикцию как «средство юридической техники, при помощи которого конструируется заведомо не существующее положение, признаваемое суще ствующим и обладающее императивностью, играющее роль недостающего юридического факта в ситуации невосполни мой неизвестности, закрепленное нормой права» [Курсова О.А.

Фикции в российском праве: Автореф. дис. … канд. юрид.

наук. Н. Новгород;

2001. С. 14, 15]. Р.К. Лотфуллин также тра диционно определяет юридическую фикцию как «средство юридической техники, условно признающее заведомо ложное положение истиной, возможность опровержения которой, как правило, не имеет никакого юридического значения» [Лотфул лин Р.К. Юридические фикции в гражданском праве. М.:

Юрист, 2006. С. 63]. В то же время автор отмечает, что пони мание фикции только как технического приема построения правовых норм слишком узко потому, что юридические фик ции могут содержаться не только в источниках права, но и в актах толкования норм права (разъяснениях высших органов судебной власти) [Там же. С. 42, 47].

Согласно ст. 126 и 127 Конституции РФ, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ вправе давать разъясне ния по вопросам судебной практики. В соответствии со ст. и 58 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. «О судоустройстве РСФСР» [Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1981. № 28.

Ст. 976] (в ред. от 7 февраля 2011 г.) разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по вопросам применения законодатель ства обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение.

Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ обя зательны для арбитражных судов в силу ч. 2 ст. 13 Федераль ного конституционного закона от 28 апреля 1995 г. «Об ар битражных судах в Российской Федерации» [СЗ РФ. 1995.

№ 18. Ст. 1589] (в ред. от 6 декабря 2011 г.). В данных разъяс нениях высших судов могут присутствовать фиктивные по со держанию положения. Так, уголовно-процессуальное законо дательство предусматривает, что установление возраста не совершеннолетнего входит в число обстоятельств, подлежа щих доказыванию по делам несовершеннолетних (п. 1 ч. ст. 421 Уголовного процессуального кодекса РФ). Пленум Вер ховного Суда РФ в ч. 2 п. 7 постановления от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» [Российская газ. 2000. 14 марта] дал та кое указание: «При установлении судебно-медицинской экс пертизой возраста подсудимого днем его рождения считается последний день того года, который назван экспертами, а при определении возраста минимальным и максимальным числом лет суду следует исходить из предлагаемого экспертами ми нимального возраста такого лица». Согласно ч. 2 п. 13 поста новления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обес печивающего право на необходимую оборону от обществен но-опасных посягательств» [Сборник постановлений Плену ма Верховного Суда СССР. 1924–1986. М.: Известия СНД СССР, 1987. С. 472], «в тех случаях, когда обстановка происшествия давала основания полагать, что совершается реальное пося гательство, и лицо, применившее средства защиты, не созна вало и не могло сознавать ошибочность своего предположе ния, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны».

Тем не менее следует отметить, что последнее время в юридической науке все чаще высказываются мнения о необ ходимости отнесения разъяснений Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ к источникам права, т.е.

признать высшие судебные инстанции способными формули ровать нормы права [Тихонравов Е.Ю. Понятие фикций и необходимость их использования при вынесении судебных постановлений // Проблемы наук теории и истории государ ства и права. Вып. 2. Сб. науч. ст. Красноярск: ИПК СФУ, 2008. С. 172 – 186]. Данный вопрос остается дискуссионным [Байтин М.И. О юридической природе решений Конституци онного Суда РФ // Государство и право. 2006. № 1. С. 5 – 11;

Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М.: ИГП РАН, 1997. С. 16;

Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 3 - 9;

Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Там же. 1997. № 6. С. 48;

Нер сесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а при меняет право // Судебная практика как источник права. С. 38, 39;

Тихонравов Е.Ю. Указ. соч. С. 172 - 186 и др.]. Согласимся с тем, что неправильно рассматривать фикцию как только прием законодательной техники [Панько К.К. Фикции в уго ловном праве и правоприменении. Воронеж: Истоки, 1998.

С. 126] (прием нормотворчества) [Зайцев И. Правовые фик ции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997.

№ 1. С. 35. См. также: Летова Н.В. Усыновление в РФ: право вые проблемы. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 58;

Практикум по гражданскому процессу. Учебное пособие для студентов юри дических вузов и факультетов / Под ред. В.В. Яркова, А.Г.

Плешакова. 3-е изд. М.: БЕК, 2003. С. 493]. Тем самым сужа ется сфера ее применения, поскольку юридические фикции сводятся только к легальным фикциям, т.е. фикциям, содер жащимся в нормативно-правовых актах. К тому же, исходя из такого подхода, к юридическим фикциям невозможно будет отнести фикции, которые содержатся в других источниках права, в частности, в международных договорах. В.М. Шафи ров верно указывает: чтобы стать юридической, фикция дол жна быть закреплена в официальных источниках права (речь идет о фикции как приеме юридической техники) [Шафиров В.М. Естественно-позитивное право: введение в теорию. Крас ноярск: ИЦ КрасГУ, 2004. С. 180].

Так, согласно Бернской конвенции по охране литератур ных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г.

[Бюллетень международных договоров. 2003. № 9. С. 3 – 34] (в ред. от 28 сентября 1979 г.) произведение считается опуб ликованным одновременно в нескольких странах, если было опубликовано в двух или более странах в течение 30 дней пос ле первой публикации. Тем самым устанавливается юридичес кая фикция об одновременном опубликовании произведения.

В п. 1 правила 7 Патентной инструкции к Евразийской патен тной конвенции (утв. 1 декабря 1995 г.) [Законодательство // СПС «КонсультантПлюс» // http://www.consultant.ru] содержит ся следующее положение: «Если на основании вступившего в силу решения суда или другого компетентного органа Дого варивающегося Государства изобретателем, на изобретение которого подана евразийская заявка, или лицом, правомоч ным подать евразийскую заявку, признано лицо, не являюще еся заявителем и не передавшее заявителю право на получе ние евразийского патента, то это лицо может, если евразий ский патент еще не выдан, в течение трех месяцев после вступ ления в силу указанного решения: продолжить делопроизвод ство по евразийской заявке вместо заявителя как по собствен ной заявке;

подать новую евразийскую заявку на то же самое изобретение с сохранением приоритета первой заявки» (в этом случае первая заявка признается не поданной). Фикции встре чаются в международных договорах, являющихся источника ми не только международного частного права, но и междуна родного публичного. Так, согласно п. 2 ст. 23 Венской кон венции о праве международных договоров (заключена в Вене 23 мая 1969 г.) [Ведомости Верховного Совета СССР. 1986.

№ 37. Ст. 772], «если оговорка сделана при подписании дого вора, подлежащего ратификации, принятию или утверждению, она должна быть официально подтверждена сделавшим ого ворку государством при выражении им своего согласия на обязательность для него этого договора. В этом случае ого ворка считается сделанной в день ее подтверждения».

Многие авторы указывают на то, что фикции могут содер жаться в гражданско-правовых договорах (соглашениях) [Джа зоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве: Автореф.

дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7;

Ильина Е.В. Юриди ческая фикция в семейном законодательстве Республики Бе ларусь // Современные научные исследования и инновации // http://www.web.snauka.ru/issues/2011/09/2350]. Это действитель но так, поскольку стороны договора, во-первых, могут вос производить в нем нормы права, содержащие фикции;

во-вто рых, модифицировать их (если это не запрещено правотвор цем);

в-третьих, в юридической литературе отмечается, что договор (как и другие правомерные действия участников об щественных отношений) является правозначимым – это ис точник, носитель юридической энергии [Алексеев С.С. Тео рия права. М.: БЕК, 1995.С. 84, 85].

2. «Двойственный» подход к пониманию юридической фик ции. К.К. Панько определяет юридическую фикцию как «при ем законодательной техники, состоящий в признании суще ствующим несуществующего и обратно, а также свойство нор мы права не соответствовать потребностям общества в про цессе правотворческой или правоприменительной деятельно сти» [Панько К.К. Указ. соч. С. 49;

Его же. Фикции в уголов ном праве: в сфере законотворчества и правоприменении:

Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 1998. С. 7, 8], а в более общем виде как «совокупность логических приемов и методических правил исследования, при которых действитель ность подводится под какую-либо условную формулу» [Пань ко К.К. Фикции в уголовном праве: в сфере законотворче ства и правоприменении: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.

С. 3]. В указанном определении понятия фикции автор сде лал выход на расширение традиционного понимания фикции как технико-юридического приема, и это безусловное досто инство. Недостаток концепции заключается в следующем. По справедливому мнению многих исследователей, К.К. Панько допустил ошибку в том, что соединил в одном определении понятия фикции два самостоятельных явления, по меткому выражению Р.К. Лотфуллина, абсолютно противоположных с аксиологической точки зрения. Эту позицию также поддер живают Л.А. Душакова, О.А. Кузнецова, О.А. Курсова и Н.А.

Никиташина [Душакова Л.А. Правовые фикции: Дис.... канд.

юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 34;

Кузнецова О.А. Презумп ции в гражданском праве. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.

С. 62;

Курсова О.А. Указ. соч. С. 14, 15;

Никиташина Н.А.

Юридические предположения в механизме правового регули рования (Правовые презумпции и фикции): Дис. … канд. юрид.

наук. Абакан, 2004. С. 42]. Так, Л.А. Душакова отмечает, что «суть несогласия не в том, что мы отрицаем существование подобного рода фикций.., а в том, что нельзя в единой деск риптивной конструкции совмещать явления, явно противопо ложные, как это было сделано автором концепции» [Душако ва Л.А. Указ. соч. С. 34].

Думается, К.К. Панько не совсем верно определяет круг явлений, подпадающих под понятие «юридическая фикция».

Несоответствие норм права реальным общественным отноше ниям именуется в литературе по-разному. К.К. Панько назы вает это явление «фикцией – антиподом закона», В.М. Бара нов говорит о ложности правовой нормы, используя это по нятие в широком смысле и включая в него другие негативные явления, в частности, противоречие правовых норм Консти туции и другим законам [Баранов В.М. Истинность норм со ветского права. Проблемы теории и практики / Под ред. М.И.

Байтина. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1989. С. 243–262].

Наиболее удачным считается термин, предложенный В.А.

Тумановым, – «фиктивность права» [Правовая система соци ализма. Понятие, структура, социальные связи. В 2-х кн.

Кн. 1 / Под ред. А.М. Васильева. М.: Юрид. лит., 1986. С. 183], или лучше сказать, юридических норм. В случаях, когда нор ма права не соответствует потребностям общества в процес се правотворчества или правоприменения, ее действительно часто называют фиктивной, но это определение дается не в строгом юридическом смысле, а скорее в общеупотребитель ном. Фиктивность юридических норм означает, что по каким либо причинам они не реализуются, не претворяются в жизнь, находятся в отрыве от действительности. Фиктивные право вые нормы – это и нормы, явно не соответствующие по поли тическим, идеологическим и иным основаниям правовой сис теме, в которую они включены (так называемые «мертвые»

нормы). Такие нормы выявляют противоречия между обще ственными отношениями и правом, есть показатели того, на сколько «право отстает от развивающихся общественных от ношений» [Панько К.К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники: Сб. ст.

/ Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород: Изд-во Нижегород.

юрид. ин-та, 2000. С. 466]. Их фиктивность обнаруживается в процессе познания, в ходе общественной практики [Курсова О.А. Указ. соч. С. 15]. О.А. Курсова определяет фиктивную правовую норму как «разновидность правотворческой ошиб ки, возникшей вследствие добросовестного заблуждения нор модателя, обусловленного неполнотой познания правовых явлений или несоответствия конкретного правового явления основам идеологии государства, результатом которой явля ется правовая норма, обладающая формальной правовой воз можностью» [Там же. С. 16]. Полагаем, все-таки фиктивность нормы выступает последствием совершения при ее создании (применении) законодателем или правоприменителем различ ных ошибок объективного и (или) субъективного характера [Истоки фиктивности норм различны – это консерватизм пра ва, недостатки законодательной техники, непродуманность механизма реализации нормы, лоббирование, отстаивающее узко-корпоративные интересы и т.д. (см.: там же. С. 66)].

3. «Нормативный» подход к пониманию юридической фик ции. Иногда юридические фикции рассматриваются как осо бые нормы права. Так, О.А. Баршова отмечает, что фикция – это «норма права, регулирующая отношения объективной дей ствительности» [Баршова О.А. Понятие и виды юридических фикций // http://www.conf.msu.ru/archive/Lomonosov2011/1371/ 31579]. О нормах-фикциях говорит А.В. Волков [Волков А.В.

Принцип недопустимости злоупотребления гражданским пра вом в законодательстве и судебной практике. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 503]. Л.А. Душакова утверждает, что «право вая фикция – это закрепленная в соответствующих правовых источниках и используемая в юридической практике особого рода правовая норма, посредством которой положения, не существующие в действительности или противоречащие ей, императивно провозглашаются существующими и имеющими юридическое значение с целью преодоления невосполнимой неизвестности в правовом регулировании общественных от ношений» [Душакова Л.А. Указ. соч. С. 28]. Ю.Г. Зуев также отмечает, что «юридические фикции… представляют собой своеобразные нормы права» [Зуев Ю.Г. Презумпции в уголов ном праве: Дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2000. С. 86]. В статье И.М. Зайцева, посвященной правовым фикциям в граж данском процессе, неоднократно встречаются следующие утверждения: «указанные нормы представляют собой право вые фикции» [Зайцев И.М. Указ. соч. С. 35], «все фикции суть своеобразные нормы, закрепленные в ГПК» [Там же. С. 35], «это хотя и своеобразные, но юридические нормы…» [Там же.

С. 36]. Более подробно основания такой трактовки юридиче ской фикции раскрывает О.А. Кузнецова. Автор указывает, что и в теории права, и в отраслевых науках давно отмечает ся, что в области правовых норм существует определенное «разделение труда», и что в системе права помимо норм, пред писывающих конкретные модели поведения, есть и другие нор мы, отличающиеся от них по содержанию, структуре и функ циям. Выделившись в системе правовых норм вследствие фун кциональной специализации, они получили название специа лизированных. К ним относятся нормы-принципы, нормы-де финиции, нормы-презумпции, нормы-фикции, оперативные и коллизионные нормы [Кузнецова О.А. Специализированные нормы российского гражданского права: теоретические про блемы: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2007.

С. 3]. О.А. Кузнецова предлагает следующее определение понятия специализированных норм (применительно к граж данскому праву): «…это нормы-предписания, имеющие дву членную структуру (гипотезу и диспозицию), не содержащие конкретных моделей поведения и выполняющие специфичес кие функции в системе гражданского права» [Там же. С. 7].

Исследователь указывает на связь специализированных пра вовых норм и юридических конструкций, поскольку и те, и другие явления участвуют в формировании системы правовых норм. Специализированные нормы, по ее мнению, – это юри дические конструкции на микроуровне, оказывающие боль шое влияние на формирование конструкций на макроуровне (на уровне типизированной модели общественного отноше ния). Специализированные нормы права способны преодоле вать пробелы и «недоборы» элементов в конструкциях, а так же могут восполнять собой отсутствующие в законодатель стве юридические конструкции [Там же. С. 9]. Как отмечает О.А. Кузнецова, «гражданско-правовая норма-фикция - это специализированная норма права, выполняющая системоуп рощающую функцию путем признания несуществующих об стоятельств существующими, имеющая структуру, состоящую из двух элементов (гипотезы и диспозиции) и конструирую щаяся по схеме “Если А, то В считается С”» [Кузнецова О.А.

Фикции в российском праве: Дис. … канд. юрид. наук. С. 284].

Заметим также, что процессуалистам свойственно опре делять фикцию как специфическую норму-санкцию, приме няемую к участникам судопроизводства. В частности, с точки зрения Е.А. Наховой, фикции являются своеобразной санк цией за невыполнение обязанностей по доказыванию, вносят определенность в гражданские процессуальные отношения, сокращают доказательственный процесс, способствуют эко номии юридических средств и сил судей. Функция фикций в процессе доказывания состоит в сокращении объема доказа тельственного материала, облегчении процесса установления обстоятельств, имеющих значение для дела [Нахова Е.А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по до казыванию: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 3, 7].

Полагаем, фикцию нельзя именовать санкцией. Другое дело, что, будучи закрепленной в правовой норме, она может вы полнять функции санкции.

В целом описанный подход, предлагаемый учеными, вызы вает возражения. Как справедливо указывает Е.А. Джазоян, сторонниками «нормативной концепции» фикции допускает ся грубая методологическая неточность – смешиваются по нятие фикции как средства юридической техники и форма ее отражения (закрепления) в виде правовой нормы [Джазоян Е.А. Указ. соч. С. 4]. Но фикция не может отождествляться с правовой нормой. Это только прием, с помощью которого норма формулируется. Он может использоваться только в каком-то одном понятии, используемом этой нормой, или зак ладываться во всю норму в целом (тогда речь идет о латент ной фикции). Р.К. Лотфуллин отмечает, что юридическая фикция может содержаться в гипотезе правовой нормы, а дис позиция и санкция нормы могут быть сформулированы и без фиктивных положений [Лотфуллин Р.К. Указ. соч. С. 42]. К тому же, как уже неоднократно отмечалось, юридические фикции могут содержаться и в актах толкования норм права.

4. Некоторые ученые рассматривают фикцию как предпо ложение. Этот подход достаточно стар, но до сих пор не сдал своих позиций. Его ярым сторонником был Г. Дюмериль: «Сло во “фикция” на юридическом языке означает предположение какого-либо факта или качества, предположение, противо речащее нередко действительности, но рассчитанное на то, чтобы произвести известные юридические последствия» [Дор мидонтов Г.Ф. Юридические фикции и презумпции. Класси фикация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань: Типо-литография Императорск.

ун-та, 1895. С. 6]. Ю.Г. Зуев, исследуя природу презумпций в уголовном праве и отграничивая их от фикций, считает, что фикции и презумпции – виды правовых предположений [Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве: Дис. … канд. юрид. наук.

Ярославль, 2000. С. 86]. К предположениям относит юриди ческую фикцию и В.А. Кучинский [Кучинский В.А. Юриди ческие презумпции и фикции (общие черты и различия) // Юридическая техника. Ежегодник. Первые «Бабаевские чте ния». Правовые презумпции: теория, практика, техника / Гл.

ред. В.М. Баранов. Н. Новгород: Изд-во Нижегород. юрид.

ин-та, 2010. С. 5]. Этой же точки зрения придерживается Н.А.

Никиташина, диссертация которой так и называется: «Юри дические предположения в механизме правового регулирова ния (Правовые презумпции и фикции)». По мнению автора, «правовая фикция – это предположение, при помощи кото рого конструируется заведомо не существующее положение, признаваемое существующим и обладающее императивностью, играющее роль недостающего юридического факта в ситуа ции невосполнимой неизвестности и закрепленное нормой права» [Никиташина Н.А. Указ. соч. С. 170, 171].

Не все авторы разделяют данную позицию. Так, О.А. Кур сова заявляет, что «фикция, обладая собственной природой и, соответственно, собственными способами образования, пред положением быть не может» [Курсова О.А. Указ. соч.

С. 27]. О том же говорят Т.Б. Земляная и О.Н. Павлычева [Зем ляная Т.Б., Павлычева О.Н. Проблемы использования ме жотраслевых терминов в науках об образовании // http:// www.paedagogia.ru]. О.А. Кузнецова занимает осторожную по зицию: «фикция может считаться предположением только в той мере, в какой считается предположением законодателя любая другая правовая норма» [Кузнецова О.А. Фикции в рос сийском праве: Дис. … канд. юрид. наук. С. 60]. Следует согла ситься с мнением Р.К. Лотфуллина о том, что юридическую фикцию нельзя относить к предположениям, если предполо жение понимать как предварительное суждение, догадку о чем нибудь, не подтвержденную прочными доказательствами мысль о чем-либо [Толковый словарь русского языка. В 3-х т. Т. 2 / Под ред. Д.Н. Ушакова. М.: Советская энциклопедия, ОГИЗ, 1996. С. 549]. В основе предположения лежит вероятность, оно всегда основано на ней [Ойгензихт В.А. Презумпции в советс ком гражданском праве. Душанбе: Ирфон, 1976. С. 9]. Фикция же содержит в себе вымысел, а потому странным выглядит ут верждение Н.А. Никиташиной о том, что «правовая фикция может содержать большую или меньшую степень вероятно сти, хотя в ее основе лежит ложь» [Никиташина Н.А. Указ.

соч. С. 43]. Вымысел не может быть вероятным в той или иной степени. Эту позицию разделяет и Л.К. Савюк [Савюк Л.К.

Юридические фикции как приемы законодательной техники // Уголовное право: стратегия развития в XXI в.: Материалы Седь мой Международной научно-практической конференции 28 29 января 2010 г. М.: Проспект, 2010 // http://www.hse.ru/org/ persons/537122]. В отличие от презумпции, являющейся не чем иным, как предположением истины с определенной, пусть даже и малой, степенью вероятности истинности, фикция, как пра вильно отмечает ученый, закрепляет заведомо не соответству ющее действительности положение о чем-либо;

нет презумп ции, если возможное предполагается, как нет и фикции, если невероятное не утверждается [Савчук С.В. Категория «вины»:

презумптивность фикции или фиктивность презумпции // За конодательная дефиниция: логико-гносеологические, полити ко-юридические, морально-психологические и практические проблемы. Материалы Международного «круглого стола» (Чер новцы, 21 – 23 сентября 2006 года). Н. Новгород: Изд-во Ниже город. академии МВД России, 2007. С. 485].

В то же время есть фикции, которые могут оказаться прав дой. Так, днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим, и есть вероятность того, что это положение действительно будет соответствовать реальности, хотя эта вероятность ничтожно мала.

5. Ряд ученых рассматривают фикцию как юридический факт. Так, В.В. Лазарев и С.В. Липень понимают под фикци ей разновидность юридических фактов, определяя ее как «не существующее явление или событие, признанное в установ ленных юридических процедурах существующим» [Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Учебник для вузов. М.: Спарк, 2004. С. 355]. Однако в данном определении можно увидеть определенное противоречие. Дело в том, что в теории права достаточно четко и без особых разногласий между учеными раскрывается понятие юридического факта как конкретного жизненного обстоятельства, с которым нор мы позитивного права связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Но юридические фикции не относятся к жизненным обстоятельствам, а лишь призна ют существование какого-либо факта, который не соответ ствует реальной действительности. Они помогают преодолеть неопределенность при отсутствии точного знания о наличии юридического факта и не останавливать «юридического те чения» жизни [Ишигилов И.Л. Понятие юридических фикций // Сибирский юридический вестник. 2007. № 1. С. 5 – 9;

Душа кова Л.А. Указ. соч. С. 177]. Причем возможности замещения у правовых фикций настолько широки, что позволяют тако му громоздкому в целом социально-нормативному регулято ру, как право, быть более гибким и динамичным, позволяя охватить своим регулированием достаточно специфичные для общества реалии (транссексуализм, однополые браки, «сур рогатное» материнство, клонирование и т.п.). В этом смысле уже нельзя связывать телеологию правовых фикций с консер ватизмом нормативного блока правовой системы, как это было в работах ряда классических авторов. Сейчас их назначение, наоборот, видится в предоставлении дополнительной инфор мации о реалиях, нуждающихся в регулировании, в том числе и через преодоление установленного нормативного порядка.

6. «Расширенный» подход к пониманию юридической фик ции. Е.А. Джазоян отмечает, что «различного рода неправо мерные деяния и институты (фиктивный брак, фиктивное бан кротство, фиктивный обмен жилыми помещениями и т.д.).., являются фикциями в праве, используемыми главным обра зом в общеупотребительном значении этого слова, но не пра вовыми фикциями» [Джазоян Е.А. Указ. соч. С. 2]. Следует отметить, что, конечно, фикция представляет собой не дея ние или институт, а прием в деятельности. Ю.В. Ким также указывает на то, что «продуцирование фикций происходит в процессе как нормотворческой, так и правоприменительной деятельности» [Ким Ю.В. О фикциях в конституционном праве // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 13 // http:/ /www. kirsute.ru/kaf_teorgosprava/13]. О.А. Курсова пишет:

«Являясь универсальной категорией, фикция используется и на уровне формирования и развития правовых конструкций, и на уровне правотворческой деятельности, и на уровне пра вореализации. Применительно к этим различным сферам фик ция приобретает специфические черты и качества. Фикция может вполне удачно “вписываться” в самые разнообразные правовые технологии, в том числе и негативные, “теневые”»

[Курсова О.А. Указ. соч. С. 10]. Фиктивное на уровне реали зации проявляется в фиктивных сделках и фиктивных состо яниях, иных действиях, имеющих целью своеобразную кор ректировку действительности с самыми разнообразными на мерениями (стремление вызвать те или иные правовые послед ствия или, напротив, избежать их) [Там же. С. 11]. Р.К. Лот фуллин солидарен с вышеперечисленными авторами: «…фик тивное в праве имеет множество проявлений: это и особые средства юридической техники;

это и разновидности право творческих и правореализационных ошибок [Мы не разделя ем точку зрения, что фикция может быть ошибкой];

это и фиктивные сделки;

и ряд других явлений [Лотфуллин Р.К.

Юридические фикции в гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 11, 12]. Е.Ю. Марохин также дает расширенное представление о сущности юридической фикции. Он определяет ее как «универсальный метод юриди ческой техники, используемый в исключительных случаях как на стадии правотворчества, так и на стадии правоприменения, состоящий в признании существующим заведомо несуществу ющего факта, или, наоборот, несуществующим существующе го и служащего средством воплощения законодательной по литики» [Марохин Е.Ю. Юридическая фикция в современ ном российском законодательстве: Дис. … канд. юрид. наук.

Ставрополь;

2004. С. 6]. В целом считаем данную концепцию наиболее перспективной.

Подводя итог краткому обзору современных подходов к пониманию юридической фикции, необходимо отметить, что сложности в формулировании определения понятия фикции вызваны разнообразием взглядов ученых на данную пробле му. Тем не менее можно сказать, что в представлениях о юри дических фикциях произошли значительные подвижки. Наи более приемлем расширенный подход к пониманию юридичес кой фикции. Полагаем, что термин «юридическая фикция»

более предпочтителен, чем термин «правовая (легальная) фикция», так как под последней понимают исключительно фикцию – прием юридической техники, т.е. применяемую (ис пользуемую) при осуществлении различных видов правовой деятельности (правотворческой, правоприменительной, пра вореализационной). Объем понятия «юридическая фикция»

более широкий. Употребляя этот термин, мы имеем в виду не только фикцию как прием правомерной деятельности, но и фикцию как прием неправомерной деятельности.

Библиографический список:

1. Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юрид. лит., 1975.

2. Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1995.

3. Баранов В.М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики / Под ред. М.И. Байтина. Саратов: Изд-во Сара тов. ун-та, 1989.

4. Баршова О.А. Понятие и виды юридических фикций // http:// www.conf.msu.ru/archive/Lomonosov2011/1371/ 5. Волков А.В. Принцип недопустимости злоупотребления граж данским правом в законодательстве и судебной практике. М.: Вол терс Клувер, 2011.

6. Джазоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве: Авто реф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006.

7. Дормидонтов Г.Ф. Юридические фикции и презумпции. Клас сификация явлений юридического быта, относимых к случаям при менения фикций. Казань: Типо-литография Императорск. ун-та, 1895.

8. Душакова Л.А. Правовые фикции: Дис....канд. юрид. наук.

Волгоград, 2004.

9. Жаглина М.Е. Особенности использования презумпций и фикции в доказывании по гражданским делам // Вестник Воронеж.

ин-та МВД России. 2007. № 1. С. 71 - 74.

10.Заец А.П. Система советского законодательства (Проблема согласованности). Киев: Наук. думка, 1987.

11.Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе // Рос сийская юстиция. 1997. № 1. С. 35, 36.

12.Земляная Т.Б., Павлычева О.Н. Проблемы использования ме жотраслевых терминов в науках об образовании // http:// www.paedagogia.ru 13.Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве: Дис. … канд. юрид.

наук. Ярославль, 2000.

14.Ильина Е.В. Юридическая фикция в семейном законодатель стве Республики Беларусь // Современные научные исследования и инновации // http://www.web.snauka.ru/issues/2011/09/ 15.Ишигилов И.Л. Понятие юридических фикций // Сибирский юридический вестник. 2007. № 1. С. 5 - 9.

16.Ким Ю.В. О фикциях в конституционном праве // Конститу ционное и муниципальное право. 2008. № 13 // http://www. kirsute.ru/ kaf_teorgosprava/ 17.Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. СПб.:

Юрид. центр Пресс, 2004.

18.Кузнецова О.А. Специализированные нормы российского гражданского права: теоретические проблемы: Автореф. дис. … д ра юрид. наук. Екатеринбург, 2007.

19.Курсова О.А. Фикции в российском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001.

20.Кучинский В.А. Юридические презумпции и фикции (общие черты и различия) // Юридическая техника. Ежегодник. Первые «Бабаевские чтения». Правовые презумпции: теория, практика, тех ника / Гл. ред. В.М. Баранов. Н. Новгород: Изд-во Нижегород. юрид.

ин-та, 2010. С. 302 - 310.

21.Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Учеб ник для вузов. М.: Спарк, 2004.

22.Летова Н.В. Усыновление в РФ: правовые проблемы. М.: Вол терс Клувер, 2006.

23.Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в гражданском пра ве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.;

2008.

24..Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в гражданском пра ве. М.: Юрист, 2006.

25.Марохин Е.Ю. Юридическая фикция в современном российс ком законодательстве: Дис. … канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004.

26.Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учеб ник. М.: Юристъ, 2004.

27.Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М.: Эк смо, 2007.

28.Нахова Е.А. Роль презумпций и фикций в распределении обя занностей по доказыванию: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2004.

29.Никиташина Н.А. Юридические предположения в механиз ме правового регулирования (Правовые презумпции и фикции):

Дис. … канд. юрид. наук. Абакан;

2004.

30.Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве.

Душанбе: Ирфон, 1976.

31. Панько К.К. Фикции в уголовном праве и правоприменении.

Воронеж: Истоки, 1998.

32.Панько К.К. Фикции в уголовном праве: в сфере законотвор чества и правоприменении: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Во ронеж, 1998.

33.Панько К.К. Юридические фикции в современном российс ком праве // Проблемы юридической техники: Сб. ст. / Под ред. В.М.

Баранова. Н. Новгород: Изд-во Нижегород. юрид. ин-та, 2000.

С. 459 - 470.

34.Правовая система социализма. Понятие, структура, соци альные связи. В 2-х кн. Кн. 1 / Под ред. А.М. Васильева. М.: Юрид.

лит., 1986.

35.Практикум по гражданскому процессу. Учебное пособие для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. В.В. Яркова, А.Г. Плешакова. 3-е изд. М.: БЕК, 2003.

36.Резиньков П.М. Юридическая фикция: теоретико-правовой анализ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2012.

37.Савчук С.В. Категория «вины»: презумптивность фикции или фиктивность презумпции // Законодательная дефиниция: логико гносеологические, политико-юридические, морально-психологичес кие и практические проблемы. Материалы Международного «круг лого стола» (Черновцы, 21 - 23 сентября 2006 года). Н. Новгород:

Изд-во Нижегород. академии МВД России, 2007. С. 485 - 490.

38.Савюк Л.К. Юридические фикции как приемы законодатель ной техники // Уголовное право: стратегия развития в XXI в. Мате риалы Седьмой Международной научно-практической конферен ции 28 - 29 января 2010 г. М.: Проспект, 2010 // http://www.hse.ru/org/ persons/ 39.Танимов О.В. Юридические фикции и проблемы их примене ния в информационном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.

Саранск, 2004. С. 9.

40.Тихонравов Е.Ю. Понятие фикций и необходимость их исполь зования при вынесении судебных постановлений // Проблемы наук теории и истории государства и права. Вып. 2. Сб. науч. ст. Красно ярск: ИПК СФУ, 2008. С. 172 - 186.

41.Толковый словарь русского языка. В 3-х т. Т. 2 / Под ред. Д.Н.

Ушакова. М.: Советская энциклопедия, ОГИЗ, 1996 // http:// www.slovari.yandex.ru 42.Шафиров В.М. Естественно-позитивное право: введение в те орию. Красноярск: ИЦ КрасГУ, 2004.

43.Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве: Авто реф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011.



 




 
2013 www.netess.ru - «Бесплатная библиотека авторефератов кандидатских и докторских диссертаций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.